浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0110民初7558号 原告：阿吉斯（上海）体育用品有限公司，住所地：上海市奉贤区金齐路868号2598室。

法定代表人：许联礼，执行董事。

委托诉讼代理人：郑计欣，浙江英普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐燕文，浙江英普律师事务所律师。

被告：日照祝铭服饰有限公司，住所地：山东省日照市东港区水晶花园037号楼0单元301。

法定代表人：祝士刚，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周华超，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。

被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：邱月姝安，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

原告阿吉斯（上海）体育用品有限公司（以下简称阿吉斯公司）与被告日照祝铭服饰有限公司（以下简称祝铭公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月28日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月24日公开开庭进行了审理。

原告阿吉斯公司的委托诉讼代理人郑计欣、被告祝铭公司的的法定代表人祝士刚及其委托诉讼代理人周华超、被告天猫公司的委托诉讼代理人邱月姝安到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告阿吉斯公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止侵害原告第23652453号注册商标专用权的行为，被告祝铭公司立即停止生产、销售案涉侵权产品，并销毁侵权产品；

被告天猫公司立即删除侵犯原告上述注册商标专用权的商品链接；

2.判令二被告赔偿原告经济损失（含原告为制止侵权行为而支出的合理费用）合计30万元；

3.判令二被告承担本案全部诉讼费用。

诉讼过程中，原告阿吉斯公司确认涉案店铺已关闭，故自愿放弃针对被告天猫公司的诉请，本院予以准许。

事实和理由：施俊棋2018年4月21日获准注册第23652453号注册商标，核定使用商品类别为第25类：服装；

足球鞋；

手套等，有效期至2028年4月20日。

自2018年5月1日起，施俊棋与原告签订《商标使用许可合同》，使用方式为排他使用许可，并授权原告以自己的名义独立发起诉讼。

2019年4月，原告在市场调查中发现被告祝铭公司在“天猫网”开设网店（掌柜ID：九舞祝铭专卖店）大量销售侵害原告商标权的商品，原告申请公证处进行了保全证据公证，经进一步调查，原告发现“天猫网”系被告天猫公司开办。

原告认为，被告祝铭公司未经授权，擅自销售侵犯原告商标权商品的行为，违反了《中华人民共和国商标法》及相关法律规定，侵犯了原告的合法权益，给原告造成了巨大的经济损失。

故诉至法院，请求上判。

被告祝铭公司答辩称，一、涉案商品并非祝铭公司生产。

祝铭公司对涉案商品的销售行为并未侵犯原告涉案商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”因此如果未将与商标相同或近似的内容用于识别商品或服务来源，就不属于商标的使用，也就不受商标专用权的控制，商标权人无权禁止他人正当使用。

本案中，祝铭公司销售的涉案商品上的被诉侵权标识不是用于识别商品来源，不属于商标使用行为，因此其销售行为并未侵犯原告的商标专用权。

1.涉案商品上印有被诉侵权标识不构成商标性使用。

首先，箭头标识具有通用警示作用，运动类服饰中常以服饰上的荧光标识起到提醒警示作用。

本案中，被诉侵权标识以荧光材质印制，且仅印制在涉案商品的上衣袖口的非醒目位置。

同时，祝铭公司从未在商品售卖页面着重强调该标识，该标识不但在商品主图上位置隐蔽且模糊不全，而且在商品详情的细节图部分也并未提及。

一般消费者也难以在商品售卖页面识别出该标识是涉案商标，因此该标识不能起到识别商品来源的作用。

2.祝铭公司对于被诉侵权商品的品牌标注清晰明确，不会致使消费者对商品来源产生混淆。

消费者线上购物与线下实体店购物不同，并不能看到衣服的每个细节，只会根据网店名称、商品主图、标注品牌、商品详情大概内容、评论等内容来判断商品来源。

本案中，祝铭公司销售被诉侵权商品的网店店铺名为“九舞祝铭专卖店”，该网店是天猫旗舰店，品牌特性较普通淘宝店更为明显。

一般消费者看到该旗舰店店铺名称，便可知晓其经营的商品品牌为“九舞”而非原告商品品牌“HOTSUIT”，不会对商品来源产生误解。

同时，祝铭公司在被诉侵权商品的产品参数、商品详情、服装实物吊牌上也已明确标注品牌名称为“九舞”（商标注册号：8847325），且在服装上衣左胸口、下装左裤腿裤袋下方和中缝均印有“PERFECT”的变形字样（商标注册号：33594289），以上信息的标注均显著、清晰，故消费者不会产生该线形标志系产品品牌Logo的认知。

3.被诉侵权标识与涉案第23652453号注册商标不近似。

涉案第23652453号注册商标为长条状图案，主体部分有两组“>”形箭头，两组箭头箭尖相向，两端呈尖角状，每组有四个箭头，体现构思的主要设计部分为每组箭头开口由内向外增大。

而被诉侵权标识为长方形图案，两端呈方形，箭头大小一致，与涉案商标不同。

另外，该商标虽进行了一定排列设计，但类似箭头标识早已进入公共领域，不为原告独占，本身并不能用于识别商品来源。

综上，被诉侵权标识与涉案注册商标不足以使相关公众混淆或误认，不构成近似商标。

二、原告主张的赔偿金额过高，无相关事实和法律依据 1.涉案商标知名度较低，并不具有知名度，不为相关公众所知悉。

原告商品品牌“HOTSUIT”所使用的商标并非涉案商标，而是第42098522号注册商标（字母“H”的变形字样），天猫上的“HOTSUIT旗舰店”中，案涉商标仅作为装饰性图案在极少数商品的裤缝处使用，并不用于区分商品来源。

而原告提交的第三项证据也仅能证明其为“HOTSUIT”品牌的商品投放了商业广告，不能证明该品牌在相关公众中产生了较高的知名度及识别性。

即使该品牌确有较高知名度，也只能证明第42098522号注册商标（字母“H”的变形字样）具有知名度，而不能证明涉案商标的知名度。

2.涉案商品销售数量较少，影响后果小。

原告提交的《公证书》中表明，原告仅购买了涉案商品售卖页面中第一行左起第六项商品，该商品含一件上衣，一件下装，被诉侵权标识仅印制于上衣，而该页面总共售卖二十一套服装，含二十一件上衣，二十一件下装，其余服装并未印制被诉侵权标识。

但是，该页面显示的销量为二十一套服装总销量。

首先，电商平台页面上所显示的销量并不等同于实际销量；

其次，涉案服装销售占比极小，二十一套服装的单独销量以商品主图套装（2902黑银灰+9223黑银灰）为最佳，虽然祝铭公司因店铺已关闭无法查看后台数据，但是涉案服装等其他主图外的服装，确实因为并非主打宣传对象而销量惨淡，正因服装销量不佳，店铺才会倒闭。

3.祝铭公司主观上不具有侵权故意。

被告所销售的涉案商品上印有被诉侵权标识是用于警示提醒而非区分商品来源，并且涉案商品上衣左胸口、下装左裤腿裤袋下方和中缝多处醒目位置均印有“PERFECT”的变形字样以供消费者识别商品来源。

同时，虽然被告的经营范围与原告相似，但原告知名度并未达到被广大消费者所熟知的程度，被告亦对原告经营的商品品牌、使用的商标、排他占有的涉案商标均不知情。

再者，被诉侵权的线形标识本身就具备通用的警示作用，因此被告对于自身的销售行为欠缺侵权的认识可能性。

综上所述，请法院依法驳回原告的诉请。

被告天猫公司答辩称，一、天猫公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害原告商标权的行为。

二、原告针对天猫公司的诉请无事实和法律依据。

三、本案原告诉前未投诉，天猫公司收到起诉材料后，及时确认案涉商品信息已经不存在，采取了必要措施，尽到事后注意义务。

综上，请求法院驳回原告针对天猫公司的诉请。

原告阿吉斯公司、被告祝铭公司、被告天猫公司围绕诉讼请求、抗辩理由依法提交了证据。

本院组织双方进行了质证。

原告阿吉斯公司提交的证据，二被告对其真实性、合法性均无异议，本院经审查后均予以确认并在卷佐证。

被告祝铭公司提交的证据1网页截图、证据2照片，被控侵权标识与该些箭头标识存在一定区别，与本案无关，本院不予确认；

证据3商标详情截图，对其真实性予以确认；

证据4涉案商品图片，具体以公证书体现的商品详情为准；

证据5原告天猫旗舰店网页截图，对其真实性予以确认，至于被告是否构成侵权，在本院认为一节陈述。

被告天猫公司提交的证据，其余当事人对三性均无异议，本院经审查后予以确认并在卷佐证。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实 如下： 一、原告权利情况 案外人施俊棋经国家商标局核准注册第23652453号“”商标，核定使用商品第25类：服装、内裤、婴儿全套衣等，注册有效期自2018年4月21日至2028年4月20日。

2018年5月1日，施俊棋与阿吉斯公司签订《商标使用许可合同》，约定将上述商标许可阿吉斯公司使用，许可费50000元/年，许可期限自2018年5月1日至2019年4月30日，许可使用方式为排他使用许可，如发现有侵权行为，阿吉斯公司可以以自己名义独立发起诉讼。

2019年4月28日、2020年5月1日，双方再次签订《商标使用许可合同》，分别将许可使用期限延至2020年4月30日、2021年4月30日。

微博名为“HOTSUIT”的用户于2017年6月10日、8月10日发布两条微博，显示在电视剧《欢乐颂》中，演员身上所着“发汗服”上衣袖口处使用了“”标识。

原告当庭提交的该款服装显示在袖口处及背面使用了“”标识。

二、被控侵权事实 2019年5月9日，著正（厦门）知识产权服务有限公司受阿吉斯公司委托，委派高寒向福建省厦门市海沧区公证处办理证据保全公证。

在公证人员的监督下，高寒使用公证处提供的清洁电脑查找到天猫店铺“九舞祝铭专卖店”中名称为“暴汗服出汗服女控重发热汗跑步服降体重减重衣运动排汗爆汗服套装”，售价268元，已售出6560笔，月销量31笔，累计评价4295，颜色分类21个。

商品详情页面显示“该商品参与了公益宝贝计划，卖家承诺每笔成交将为任鸟飞民间守护行动捐赠0.02元。

该商品已累积捐赠5769笔。

”“品牌名称：九舞”“颜色展示”栏显示商品套装共有三类，包括“2906半拉链＋9224”、“2906半拉链＋9225”、“2902斜拉链＋9224”，其中“2906半拉链＋9224”、“2906半拉链＋9225”两种套装上衣袖口处均标注有被控侵权箭头标识，其共同特点是上衣的颈部和肩部为黑色、胸腹部为除黑色之外的其他颜色。

在21个颜色分类中，符合以上特征的颜色分类包括第一行第三个、第六个、第七个、第九个、第二行第一个、第七个、第八个、第九个、第三行第一个，共计9个。

选择其中一个颜色分类进行购买，实付款266元（使用天猫购物券2元），形成订单号：278257478030165692。

同月14日，公证人员将快递单号3708216661922的包裹交给高寒。

在公证人员监督下，高寒对包裹进行拍照、查看并重新包装，公证人员封某交高寒保管。

后在公证人员监督下，高寒使用公证处电脑查看前述订单的物流信息，与前述包裹上粘贴的快递单一致。

为此，福建省厦门市海沧区公证处出具了（2019）厦海证民字第762号公证书。

庭审中，本院对上述公证书所附的公证实物进行拆封，内有健身暴汗服一套，在售后服务卡上标注了“日照祝悦服饰有限公司”，合格证品牌处为空白，在上衣的帽檐、裤子上标有“PERFECT”标识，上衣袖口处有双向各四个箭头指向中间的条状标识。

吊牌连接处有“九舞”R标。

在包装袋上印有“日照祝悦服饰有限公司”“生产厂家：日照市东港区荟阳路西高新三路北”字样。

祝铭公司确认该商品由其销售，并确认吊牌系其自行制作、悬挂，商品系其自行包装。

三、其他事实 1、Tmall.com（天猫网）由天猫公司运营。

天猫店铺“九舞祝铭专卖店”由被告祝铭公司注册经营。

庭审中，原告确认涉案店铺已关闭。

2、祝铭公司成立于2016年6月14日，注册资本500万元。

经营范围：服装、针纺织品加工、销售；

鞋帽、日用百货、工艺品批发零售。

祝铭公司对公证书中涉案商品6560笔的销售数量予以确认，并自述该商品系从市场进货，进价为200元左右。

3、第8847325号“九舞”商标申请人为张庆荣，申请日期2010年11月16日。

核定使用商品：衬衣、服装、裙子、套服等，专用权期限2011年11月28日至2021年11月27日。

祝铭公司确认申请人系其法定代表人的母亲，该商标为祝铭公司实际使用。

张庆荣在第25类商品上申请的第33594289号“perfect”商标状态为“无效”。

4、原告阿吉斯公司为维权进行公证并委托律师出庭。

本院认为，阿吉斯公司经施俊棋授权排他许可使用第23652453号“”商标并有权以自己名义提起诉讼，该商标状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

阿吉斯公司主张祝铭公司生产、销售侵犯涉案商标专用权的服装侵犯其涉案商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易造成相关公众混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权的服装在袖口处使用的双向各四个箭头指向中间的条状标识清晰显著，属于商标使用行为。

祝铭公司抗辩称该标识起到通用警示作用，不构成商标性使用，本院认为，被控侵权标识与日常生活中普遍常见的箭头存在区别，具有一定的排列组合和设计，并不属于通用标识；

其位置在服装上衣袖口处，较容易为消费者注意到，能够起到识别商品来源的作用，故其关于被控侵权标识的使用不属于商标性使用的抗辩，本院不予采纳。

该标识与涉案商标标识相比，总体视觉效果基本相同，仅是箭头弯折角度不同，物理形态上构成近似标识。

原告权利商标核定使用商品包括服装，与涉案商品属于相同商品。

被控侵权标识在服装上使用的位置与原告主张的权利商标在服装上所使用的位置相同，均位于袖口处。

且涉案商品为暴汗服，原告权利商标实际也使用于发汗服商品上，且原告通过热播电视剧植入方式对该商品做了宣传，故被控侵权标识的使用方式容易使相关公众对商品来源产生混淆，认为其与涉案商标的权利人存在特定联系。

涉案商品并非阿吉斯公司生产或授权生产，因此，涉案商品为未经阿吉斯公司许可，在相同商品上使用近似商标的商品，容易造成相关公众混淆，属于侵犯阿吉斯公司第23652453号注册商标专用权的商品。

祝铭公司确认涉案商品的吊牌由其制作、悬挂，涉案商品由其包装，且吊牌连接处的“九舞”标识系其实际使用，同时，“九舞”商标的申请人亦曾申请注册涉案套装裤子上的“perfect”商标，故祝铭公司可视为涉案商品的生产商。

祝铭公司生产、销售上述侵权产品属于商标侵权行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，阿吉斯公司因被侵权产生的实际损失及祝铭公司因侵权所获得的利益均难以确定，阿吉斯公司主张适用法定赔偿，本院将综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、案涉商标许可使用费、阿吉斯公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1.涉案商品售价268元，已售出6560笔，累计评价4295，颜色分类21个，涉及被控侵权标识的9个，商品详情页面显示“该商品参与了公益宝贝计划，卖家承诺每笔成交将为任鸟飞民间守护行动捐赠0.02元。

该商品已累积捐赠5769笔”，祝铭公司自述该商品系从市场进货，进价为200元左右；

2.涉案商品为套装，其中仅上衣涉及被控侵权标识；

3.祝铭公司可视为涉案商品的生产者；

4.施俊棋授权阿吉斯公司的商标使用许可费用为50000元/年；

5.原告主张的权利商标并非其主商标；

6.阿吉斯公司为维权支出购物费268元、进行公证并委托律师出庭。

故本院酌定赔偿额为150000元（含合理费用）。

关于天猫公司的责任。

因阿吉斯公司对天猫公司已无诉求，故本院对其责任问题不予评判。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告日照祝铭服饰有限公司立即停止生产、销售侵犯原告阿吉斯（上海）体育用品有限公司第23652453号注册商标专用权的服装；

二、被告日照祝铭服饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告阿吉斯（上海）体育用品有限公司经济损失（含合理费用）150000元；

三、驳回原告阿吉斯（上海）体育用品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2900元，由原告阿吉斯（上海）体育用品有限公司负担725元，被告日照祝铭服饰有限公司负担2175元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按照对方当事人人数向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。