山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1446号 上诉人（原审被告）：莱州市万通建材市场由建霞商店，住所地山东省烟台市莱州市万通建材市场6-1。

经营者：由建霞，女，1971年8月16日出生，汉族，住山东省莱州市。

被上诉人（原审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司，住所地四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）经开区南二路309号1栋2层201号。

法定代表人:官毅，董事长。

上诉人莱州市万通建材市场由建霞商店（以下简称由建霞商店）因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初2017号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

由建霞商店上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回百世兴公司的诉讼请求。

事实和理由：1.百世兴公司一审提供的（2017）莱钢都证民字第992号公证书系其单方委托所做，公证程序违法。

公证书整个公证过程没有视频或摄影记录，未在购买时当面封存样品，银联存根只能说明在由建霞商店处消费，不能证实购买的就是侵权花生，门头图片路人皆能拍摄，不能有效证实双方进行过买卖交易，花生照片亦不能证实侵权花生是从由建霞商店处购买。

公证书整个公证过程存在严重瑕疵，不能证明被诉商品系由建霞商店销售。

2.被诉商品具有合法来源。

由建霞商店一审提交的证据能够证明被诉商品是从莱州市万通市场志远商店进货，有合法的供货商，来源合法，由建霞商店进货时对商品质量、经销来源、市场信息及商品信誉等尽到了合理的注意义务，主观上没有过错。

一审法院认定由建霞商店提供的证据不足以证明其具有合法来源错误。

综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判驳回百世兴公司的诉讼请求。

百世兴公司未答辩。

百世兴公司向一审法院起诉,请求判令由建霞商店：1.立即停止销售侵犯百世兴公司第3607361号商标专用权商品的行为；

2.赔偿百世兴公司经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费、调查取证费等合理开支共计1万元；

3.承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：百世兴公司系第3607361号“酒鬼”商标的注册人，核定使用商品第29类：加工过的花生、加工过的瓜子、精制坚果仁，注册有效期至2027年8月20日。

2017年9月22日，山东省莱芜市钢都公证处公证员李某与公证人员杨某和申请人委托代理人林佳一同来到位于莱州市万通名烟名酒超市。

店内挂有名称为“莱州市万通建材市场由建霞商店”、姓名为“由建霞”的证照。

在公证员及公证人员杨某的监督下，林佳以普通消费者身份购买酒鬼花生两包，现场取得由该商场出具的商户名为“莱州市万通建材市场由建霞商店”的银联商务持卡人存根一张。

对上述过程山东省莱芜市钢都公证处出具（2017）莱钢都证民字第992号公证书予以公证。

一审当庭审查两件被诉侵权实物，涉案商品均为加工后花生类产品，品名为彩莲酒鬼花生，在商品的正面包装袋上使用了“酒鬼花生”的标识，与百世兴公司的第3607361号“酒鬼”商标在文字、含义、排列顺序及读音方面一致。

由建霞商店对其销售涉案商品的行为无异议。

百世兴公司为本案支付知识产权代理服务费等合理开支。

一审法院认为，因百世兴公司主张的被诉侵权行为发生在2017年，本案适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。

本案的争议焦点为：一是由建霞商店销售涉案商品的行为是否侵犯百世兴公司的注册商标专用权；

二是若由建霞商店侵权应如何承担侵权责任。

关于第一个争议焦点，百世兴公司系第3607361号“酒鬼”注册商标的权利人，上述商标处于注册有效期限内，百世兴公司对上述商标享有的注册商标专用权依法应当受到法律的保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“……（二）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

本案中，由建霞商店销售的被诉侵权商品与百世兴公司涉案商标核定使用商品相同，以“酒鬼花生”作为商品名称使用，其中的“酒鬼”与百世兴公司涉案商标文字、含义、读音、排列顺序一致，误导公众，容易使相关公众误以为被诉侵权花生系来源于百世兴公司或者与百世兴公司之间存在某种联系，从而破坏涉案注册商标与百世兴公司之间的唯一联系，因此被诉侵权花生系侵犯百世兴公司涉案注册商标专用权的商品。

关于由建霞商店辩称被诉侵权花生具有合法来源，因由建霞商店提供的证据不足以证明其主张，一审法院不予支持。

关于第二个焦点问题，由建霞商店销售侵权商品的行为构成对百世兴公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因百世兴公司未举证证明因被侵权所受到的实际损失或由建霞商店的侵权获利,一审法院根据百世兴公司商标的声誉、侵权行为情节、百世兴公司的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为4000元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由建霞商店于判决生效之日起立即停止销售侵犯百世兴公司第3607361号“酒鬼”注册商标专用权商品的行为；

二、由建霞商店于判决生效之日起十日内赔偿百世兴公司经济损失及合理支出4000元；

三、驳回百世兴公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由百世兴公司负担15元，由建霞商店负担35元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

由建霞商店申请证人崔某出庭作证，崔某证言的主要内容为：崔某系莱州市万通市场志远商店经营者，由建霞商店销售的涉案彩莲牌花生是由崔某送货给由建霞商店，付款方式为现金交付。

崔某认可由建霞商店一审提交的分别标注有彩莲花生和酒鬼花生的两份万通建材市场销货批发单均是其提供。

百世兴公司经本院合法传唤未到庭质证，系自行放弃相关诉讼权利。

本院对崔某证言的真实性予以确认，对其证明力本院将结合本案其他案件事实予以综合认定。

本院二审查明，由建霞商店销售的涉案彩莲牌花生系莱州市万通市场志远商店提供。

对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、涉案被诉商品是否是由建霞商店销售；

二、涉案被诉商品是否具有合法来源，由建霞商店应否承担赔偿责任。

一、关于涉案被诉商品是否是由建霞商店销售的问题。

本院认为，百世兴公司一审提交的涉案（2017）莱钢都证民字第992号公证书显示，公证购买被诉商品的店内挂有名称为“莱州市万通建材市场由建霞商店”、姓名为“由建霞”的证照，购买涉案被诉商品后出具的是商户名为“莱州市万通建材市场由建霞商店”的银联存根，整个公证购买过程是在公证员及公证人员的监督下完成。

上述公证程序并无违法之处，在由建霞商店无相反证据推翻涉案公证内容的情况下，可以认定由建霞商店销售了涉案被诉商品。

二、关于涉案被诉商品是否具有合法来源以及由建霞商店应否承担赔偿责任的问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，由建霞商店一审提供了标注有彩莲花生和酒鬼花生的两份万通建材市场销货批发单以及莱州市万通市场志远商店的营业执照、食品经营许可证、诚信协议等证据，由建霞商店二审申请莱州市万通市场志远商店的经营者崔某出庭作证，崔某认可由建霞商店一审提交的两份万通建材市场销货批发单均是其提供，被诉商品是其供货给由建霞商店。

由建霞商店上述证据足以认定涉案被诉商品系由建霞商店从莱州市万通市场志远商店购进。

且现有证据不足以证明由建霞商店对商品来源存在审查疏忽，亦无证据证明其知道所售的是侵权商品。

由建霞商店遵从合法正常的市场交易规则，取得所售被诉商品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，可以认定其不知道且不应当知道所售的是侵权商品，主观上并无过错。

故本院认定由建霞商店所售的商品具有合法来源，依法不承担赔偿责任。

一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

虽然由建霞商店的合法来源抗辩成立，但依法仅能免除其赔偿责任，因涉案被诉商品系侵权商品，故由建霞商店仍应承担停止销售涉案被诉侵权商品的民事责任，并需赔偿百世兴公司为制止涉案侵权行为而产生的合理开支。

本案中，百世兴公司为制止涉案侵权行为进行公证保全、委托律师诉讼等必然会产生一定的费用，本院依据已查明的事实，综合考虑本案属于批量维权情形，以及与本案维权复杂程度相匹配的代理费用、公证费支出等因素，酌情认定百世兴公司本案中的合理开支为1000元。

综上所述，因由建霞商店二审提交新证据，致使一审判决认定的部分事实依据不足，本院予以纠正。

由建霞商店的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初2027号民事判决第一项，即莱州市万通建材市场由建霞商店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯四川省百世兴食品产业有限公司第3607361号“酒鬼”注册商标专用权商品的行为；

二、撤销山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初2027号民事判决第三项；

三、变更山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初2027号民事判决第二项为：莱州市万通建材市场由建霞商店于本判决生效之日起十日内赔偿四川省百世兴食品产业有限公司合理开支1000元；

四、驳回四川省百世兴食品产业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费50元，由四川省百世兴食品产业有限公司负担；

二审案件受理费50元，由莱州市万通建材市场由建霞商店负担。

本判决为终审判决。