广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终1144号原公诉机关广东省广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁某保，男，1975年8月16日出生，汉族，文化程度小学，户籍地为安徽省芜湖市鸠江区。
因本案于2019年5月16日被羁押,于次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。
现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人董文杰，广东圣和胜律师事务所律师。
辩护人肖峰，广东圣和胜律师事务所律师。
原审被告人李某鹏，男，1993年6月28日出生，汉族，文化程度大学专科，户籍地为广东省广州市白云区。
因本案于2019年5月16日被羁押,于次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。
现羁押于广州市白云区看守所。
原审被告人鲁某均，男，1977年7月27日出生，汉族，文化程度小学，户籍地为安徽省芜湖市鸠江区。
因本案于2019年5月16日被羁押,于次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。
现因刑满被取保候审。
原审被告人昌某，男，1992年4月17日出生，汉族，文化程度初中，户籍地为安徽省芜湖市鸠江区。
因本案于2019年5月16日被羁押,于次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。
现因刑满被取保候审。
原审被告人袁某明，男，1967年11月11日出生，汉族，文盲，聋哑人，户籍地为安徽省芜湖市鸠江区。
因本案于2019年5月16日被羁押,于次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。
现因刑满被取保候审。
原审被告人陈某坚，男，1975年11月22日出生，汉族，文化程度大学本科，户籍地为广东省广州市南沙区之一。
因本案于2019年5月16日被羁押,于次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。
现因刑满被取保候审。
原审被告人陈某益，男，1991年6月15日出生，汉族，文化程度小学，户籍地为广东省惠来县。
因本案于2019年5月16日被羁押,于次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。
现因刑满被取保候审。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人袁某保、鲁某均、昌某、袁某明、陈某坚、陈某益犯假冒注册商标罪，指控原审被告人袁某保、李某鹏犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年5月12日作出（2019）粤0111刑初3312号判决。
原审被告人袁某保不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定：2018年2月起，被告人袁某保先后租赁本市天河区兴华街伍仙桥新街一出租屋、白云区同和街云祥路176号翠竹园物业管理有限公司办公室一楼仓库，并先后雇佣被告人鲁某、昌某、袁某明生产假冒“Hennessy”、“JOHNNIEWALKER”、“MARTELL”、“ROYALSALUTE”、“CHIVAS”等注册商标的洋酒；
雇佣被告人陈某益运输假冒洋酒、包装材料等物品；
雇佣被告人陈某坚为其生产的假冒洋酒伪造防伪二维码网站。
被告人李某鹏从袁某保处进货，通过物流公司运输的方式销售假冒上述注册商标的洋酒。
2019年起，被告人袁某保从江西省等地收购假冒“五粮液”、“茅台”、“剑南春”等注册商标的白酒，并在本市白云区同和街云祥路176号翠竹园26栋103室存储、销售。
2019年5月16日，公安人员对本市白云区同和街云祥路176号翠竹园物业管理有限公司办公室一楼仓库、翠竹园26栋103室、运输车辆、物流公司、被告人袁某保位于本市天河区兴华路伍仙桥新街37号202房的住处等涉案场所进行搜查，查获假冒上述注册商标的洋酒、白酒成品、半成品、洋酒商标标识、原料、包装材料、机器设备等物一批，并现场抓获被告人袁某保、鲁某均、昌某、袁某明、陈某益，当日在广州市番禺区抓获被告人陈某坚，在广州市白云区抓获被告人李某鹏。
经审计，被告人袁某保、鲁某均、昌某、袁某明、陈某益、陈某坚生产假冒洋酒并己销售的销售金额为人民币（下同）792180元；
现场缴获的尚未销售的假冒洋酒按实际销售价格算价值101714.96元。
被告人李某鹏已销售假冒洋酒的销售金额为885308元；
缴获的尚未销售的假冒洋酒按实际销售价格算价值39377.79元。
经鉴定，现场缴获的袁某保尚未销售的假冒白酒按市场价格算价值1326471元。
另查明，被告人袁某保向广州市公安局天河区分局举报的案件线索，尚未有新的证据予以证实，尚未立案。
原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被告人袁某保、李某鹏、鲁某均、昌某、袁某明、陈某坚、陈某益的供述，证人谢某、张某的证言，搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，现场勘查笔录及现场照片，商标注册证明、商标续展注册证明、授权书、营业执照、鉴定书、价格证明等材料，微信聊天记录、微信交易记录以及伪造的防伪二维码网站照片，调取证据通知书、接受证据清单，涉案的物品照片，物流发货记录单，电子物证检查工作记录，价格认定结论书，审计报告，申请书，到案经过，广州市公安局天河区分局刑警大队出具的说明。
原判认为，被告人袁某保、鲁某均、昌某、袁某明、陈某益、陈某坚结伙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
被告人袁某保、李某鹏销售假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。
公诉机关指控被告人袁某保、鲁某均、昌某、袁某明、陈某益、陈某坚犯假冒注册商标罪，指控被告人袁某保、李某鹏犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
关于被告人袁某保的辩护人提出袁某保构成立功的辩护意见，经查，被告人袁某保提供的线索未有其他证据予以证实，亦暂未能立案，不能构成立功，该辩护意见不予采纳，但该情节在量刑时予以酌情考虑；
关于各辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，各被告人生产、销售假冒酒品社会危害性较大，不宜适用缓刑，该意见不予采纳。
袁某保在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯；
鲁某均、昌某、袁某明、陈某益、陈某坚在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。
袁某保同时犯二罪，应予以数罪并罚。
袁某保销售假冒白酒未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
袁某明系又聋又哑的人，可以从轻或者减轻处罚。
袁某保、李某鹏、鲁某均、昌某、袁某明、陈某益、陈某坚犯罪后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人袁某保犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五十万元；
犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元；
总和刑为有期徒刑五年六个月，并处罚金六十万元；
决定执行有期徒刑五年，并处罚金六十万元。
二、被告人李某鹏犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五十万元。
三、被告人鲁某均犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元。
四、被告人昌某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金三万元。
五、被告人陈某坚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金三万元。
六、被告人陈某益犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二万元。
七、被告人袁某明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元。
八、缴获的假冒洋酒、白酒，假冒洋酒商标标识、原料、包装材料一批，予以没收、销毁。
九、缴获的作案工具机器设备、无线移动电话机等物一批，予以没收。
十、缴获的苹果笔记本电脑一台，予以发还所有人广州市番禺区市桥街博度计算机服务部。
上诉人袁某保及其辩护人提出的上诉和辩护意见是：1、上诉人袁某保检举立功的情况现已被公安机关查实，应依法认定其检举立功的从轻、减轻情节，对其予以轻判。
2、原审法院认定上诉人构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，但数罪并罚不当，上诉人虽实施了两种行为，但上诉人主观上只有销售假酒的故意，生产、销售假酒是牵连关系，应择一重罪处罚。
3、原审认定的数额有误，微信聊天记录中有部分款项系上诉人购买正品红酒和包装纸皮箱的钱，公安机关未查实转款用途，该部分款项不应计入销售假冒注册商标的数额。
4、原审量刑过重，上诉人认罪认罚，悔罪态度好，系初犯、偶犯，主观恶意小，且如实供述，涉及白酒部分是犯罪未遂，应充分考虑上诉人袁某保良好的认罪悔罪态度，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原审认定上诉人袁某保、原审被告人鲁某均、昌某、袁某明、陈某坚、陈某益犯假冒注册商标罪，上诉人袁某保、原审被告人李某鹏犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，第一、本案尚无证据证实上诉人举报的涉黑涉恶团伙案件已被破获，原审量刑时已对此予以考虑从轻。
如服刑期间经公安机关查实构成立功，可作为服刑期间的立功表现。
第二，上诉人在本案中分别实施了组织同案人生产假冒注册商标的洋酒行为和从江西省等地收购假冒注册商标的白酒进行储存、销售的行为,两宗行为并不成立法律上的牵连犯关系，而是两个不同的犯罪事实，应分别依法定罪处罚。
第三，根据在案证据，上诉人袁某保、同案人李某鹏的供述及微信聊天记录，均证实上诉人袁某保与同案人李某鹏的交易记录及金额，上诉人也曾供认在案，证据之间能够相互印证，原审认定的犯罪数额并无不当。
第四、原审法院已综合考虑本案上诉人在犯罪中作用、地位、犯罪数额、危害后果、认罪态度较好以及销售假冒白酒犯罪未遂等情节，已在法定量刑幅度内对其予以从轻处罚，所作量刑并无不当。
综上，上诉人及其辩护人提出的前述上诉、辩护意见与查明的事实、证据不符，据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人袁某保、原审被告人鲁某均、昌某、袁某明、陈某益、陈某坚结伙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
袁某保在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯；
鲁某均、昌某、袁某明、陈某益、陈某坚在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。
袁某保同时犯二罪，应予以数罪并罚。
袁某保销售假冒白酒未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
袁某明系又聋又哑的人，可以从轻或者减轻处罚。
袁某保、李某鹏、鲁某均、昌某、袁某明、陈某益、陈某坚犯罪后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。