北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2276号上诉人（原审被告）：北京财到信息技术有限公司，住所地北京市海淀区上地三街9号座6层D701B。

法定代表人：安鑫鑫，执行董事、经理。

委托诉讼代理人：邱岳，北京市蓝石律师事务所律师。

委托诉讼代理人：迟爽，北京市蓝石律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京时尚力量广告有限公司，住所地北京市朝阳区光华路9号3号楼时尚大厦2107室。

法定代表人：江怡，董事长。

委托诉讼代理人：李疆涛，北京大成律师事务所律师。

上诉人北京财到信息技术有限公司（以下简称财到公司）与被上诉人北京时尚力量广告有限公司（以下简称时尚力量公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0105民初62239号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。

本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

2020年8月17日，上诉人财到公司之委托诉讼代理人邱岳、迟爽，被上诉人时尚力量公司之委托诉讼代理人李疆涛到庭接受了询问。

本案现已审理终结。

财到公司上诉请求：1、撤销一审法院（2019）京0105民初62239号民事判决书，改判驳回时尚力量公司的全部诉讼请求；

2、本案一审、二审诉讼费由时尚力量公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定案涉节目和节目海报使用“男人装”标识属于商标性使用，系认定事实错误。

本案中，区块链女司机对“男人装”的使用是文字性使用，并非商标性使用。

“男人装”文字在案涉节目中的使用方式是将“区块链男人装”作为整体，意思是对区块链领域男性从业者进行服装、妆容等方面的形象打造，并未突出使用“男人装”标识。

财到公司主办的金色财经是区块链领域具有一定影响力的网站，涉案节目是为区块链领域从业者量身打造的，其受众与时尚力量公司“男人装”杂志及网站收看观众具有明显差异，不会导致一般公众的混淆误认。

二、一审判决认定财到公司是案涉节目的联合出品方，系认定事实错误。

本案中，财到公司运营的金色财经网站是区块链领域的资讯服务平台，“区块链女司机”是金色财经的专栏作者。

案涉节目是由“区块链女司机”制作的节目，金色财经只是为其专栏作者提供了发布文章的服务平台，应定性为网络服务提供者，不是联合出品方。

三、“男人装”文字已由上诉人在第一时间通知作者进行删除，实际在节目和文章中的使用时间极短，一审判决酌定的赔偿金额过高。

综上，一审判决认定事实错误，财到公司提出的上诉请求具有事实及法律依据，请求法院撤销一审判决，改判驳回时尚力量公司的诉讼请求。

时尚力量公司辩称：不同意财到公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。

时尚力量公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令财到公司立即停止涉案侵害我公司注册商标专用权的行为；

2.判令财到公司赔偿我公司经济损失；

3.判令财到公司赔偿我公司合理支出18120元。

事实和理由：2017年1月，我公司经第10390982号“男人装”商标注册人授权，对该商标享有许可使用权，并有权以自己的名义进行维权。

2018年12月26日，我公司发现财到公司在其主办的“金色财经网站”(www.jinse.com)中，发布了题为《区块链男人装2019年度评选重磅来袭丨区块链女司机》的文章。

该文章中显示财到公司与区块链女司机共同出品制作了《区块链男人装》节目，我公司认为该节目使用了“男人装”标识系对我公司涉案商标专用权的侵犯；

另外，该文章在介绍上述节目时，亦多处使用了“男人装”标识，亦构成对我公司注册商标专用权的侵害。

因此，我公司认为财到公司与区块链女司机构成共同侵权，但因区块链女司机的具体身份我公司无法核实，故我公司仅向财到公司主张侵权责任，财到公司承担相应侵权责任后，我公司不再向区块链女司机主张责任。

如果法院经审理认为财到公司与区块链女司机不构成共同侵权，我公司主张财到公司构成帮助他人实施商标侵权行为。

一审法院认定事实：2013年3月14日，案外人天畅自然投资管理（北京）有限公司（以下简称天畅公司）经核准，取得第10390982号“男人装”商标注册证，该商标核定服务项目为第41类，包括培训、安排和组织大会、流动图书馆、在线电子书籍和杂志的出版、图书出版、提供在线电子出版物（非下载的）、电影制作、节目制作、现场表演、体操训练（截止），商标注册有效期至2023年3月13日。

天畅公司与时尚力量公司签订《商标使用许可合同》，约定天畅公司许可时尚力量公司独占使用包含涉案第10390982号注册商标在内的五个商标，使用许可期限自2017年1月1日至2018年12月31日。

域名为jinse.com的“金色财经”网站系财到公司主办运营。

2018年12月26日，该网站中刊登了一篇题为《区块链男人装2019年度评选重磅来袭｜区块链女司机》的文章，文章显示作者为“区块链女司机”，并加有“深度”“独家”的标签，浏览人数为10.1万人。

文章内嵌有一短视频，播放视频显示“看·见不同区块链男人装打造计划”节目，视频片头显示“联合出品：区块链女司机、金色财经”，片尾显示“出品：区块链女司机、金色财经”。

文章内容显示“首档区块链时尚打造真人秀节目《区块链男人装》打造计划强势来袭，由区块链女司机联合金色财经共同出品……最终12位挑战成功者加入打造计划，成为2019年男人装台历的主角……”，文章下方为12位入围嘉宾制作了海报，每张海报中均以较大字体显示“男人装”字样，海报下方均显示“出品：区块链女司机、金色财经”。

其中一张海报显示该人物为“安鑫鑫，金色财经合伙人，金色学院创始人……”。

2019年1月3日，北京市国信公证处对上述网页的浏览过程进行了证据保全公证。

“金色财经”网站为资讯聚合平台，用户在该网站注册并同意《金色财经媒体平台媒体服务协议》后即可成为该网站作者，可在网站中开设专栏、发布文章。

其中，《金色财经媒体平台媒体服务协议》第八条为“风险及免责”条款，内容为“您理解并同意，本服务仅为平台用户提供信息分享、传播及获取的平台，您必须为自己注册账户下的一切行为负责……金色财经无法且不会对因平台用户行为而导致的损失或损害承担责任”。

此外，该网站底部另有注明“免责声明”。

“区块链女司机”为该网站的专栏作者，涉案文章系“区块链女司机”发布，但对该用户的具体个人信息，财到公司没有提供后台截图数据；

且财到公司自认涉案文章中“深度”“独家”标签系其编辑擅自添加，其公司并不知情。

时尚力量公司对涉案文章系网站用户发布不持异议，但主张该用户与财到公司系涉案节目的出品人，对“男人装”标识系共同使用行为。

诉讼中，财到公司认可涉案节目中提及的人物“安鑫鑫”为其公司员工，但认为该员工参与节目制作系其个人行为，与公司无关。

同时，财到公司主张其于2019年1月9日收到时尚力量公司发送的《律师函》后立即通知专栏作者删除了“男人装”相关标识，目前涉案网站中已无该标识存在。

时尚力量公司对涉案侵权行为已经停止不持异议。

时尚力量公司提交了其与腾讯体育、北京播榜信息科技有限公司等公司签订的合作协议，证明财到公司因涉案侵权行为给其造成的损失。

但上述部分协议的签订日期早于时尚力量公司取得涉案商标专用权的时间，部分协议为合作拍摄事宜，难以看出与涉案商标专用权的关系。

另，时尚力量公司主张为本案支付公证费2120元、律师费16000元，但未提供上述发票原件。

上述事实，有商标注册证、商标许可使用合同、公证书、转账凭证、网页打印件、合同以及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为：根据商标注册证以及商标使用许可合同，可以认定时尚力量公司经天畅公司授权，对涉案第10390982号“男人装”注册商标在授权期间内享有独占使用的权利，因此，时尚力量公司系本案适格原告，可以提起本案诉讼。

“金色财经”网站系财到公司主办运营。

该网站中发布《区块链男人装2019年度评选重磅来袭｜区块链女司机》文章，文章由网友“区块链女司机”发布，内容显示“区块链女司机”与“金色财经”网站共同出品节目《区块链男人装》，在节目以及节目海报中多处突出使用“男人装”标识，该种使用方式起到了区分商品或服务来源的作用，属于商标性使用。

商标法第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案真人秀节目名称为“区块链男人装”，节目宣传海报亦以较大字体突出使用“男人装”商标，这与时尚力量公司涉案商标核定使用的“节目制作”服务构成相同服务，亦与其“男人装”商标构成相同商标，因此，上述行为属于侵犯时尚力量公司涉案商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

财到公司抗辩称其仅为网络服务提供者，对涉案节目显示“联合出品”不知情，但对其主张未提供有效反证。

根据上述查明的事实，涉案文章为用户“区块链女司机”发布，但文章以及节目中多次提到“金色财经”为联合出品方，且该文章亦经过财到公司编辑的人工审核，并添加了“深度”“独家”等标签，财到公司员工安鑫鑫亦参加了该节目的具体制作，因此，财到公司关于其为网络服务提供者的抗辩意见既无事实依据亦不合常理，一审法院不予支持。

故一审法院认定涉案节目系由财到公司与其用户“区块链女司机”共同出品，其应当对涉案商标侵权行为承担连带责任。

被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，时尚力量公司在本案中明确仅向财到公司主张责任，于法有据，一审法院予以支持。

鉴于涉案侵权行为已经停止，一审法院对此不再处理。

至于经济损失的具体赔偿数额，时尚力量公司未举证证明涉案侵权行为给其造成的具体损失以及财到公司的侵权获利，一审法院根据涉案商标的知名度、涉案侵权行为情节和性质、侵权行为的持续时间、财到公司的主观过错程度等因素酌情确定。

关于时尚力量公司主张的公证费、律师费，时尚力量公司未提交相应票据原件，但本案确有证据保全公证以及律师出庭的事实，一审法院根据必要性、关联性、合理性的原则酌情支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条之规定，判决如下：一、北京财到信息技术有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京时尚力量广告有限公司经济损失及合理支出共计50000元；

二、驳回北京时尚力量广告有限公司的其他诉讼请求。

各方当事人对一审法院查明的事实均无异议的部分，本院查明后予以确认。

另，在二审法院组织的谈话笔录中，财到公司明确表示涉案文章中“独家”“深度”标签是由公司编辑审核后添加，作者本人无法自行添加。

另查，2020年7月21日，财到公司的法定代表人由杜均变更为安鑫鑫。

上述事实，有双方当事人在一审案件中提交的证据、一审法院的庭审笔录、本院询问笔录等在案佐证。

根据各方当事人的诉辩主张，本院认为，本案的诉争焦点为：一、涉案节目和节目海报中使用“男人装”的行为是否为商标法意义上的商标使用行为；

二、财到公司是否侵犯了时尚力量公司获得的商标专用权；

三、一审法院酌定赔偿数额是否得当。

针对上述争议焦点，本院分析如下：一、关于涉案节目和节目海报中使用“男人装”的行为是否为商标法意义上的商标使用的问题根据一审法院查明事实：财到公司名下主办运营的“金色财经”网站发布名为《区块链男人装2019年度评选重磅来袭｜区块链女司机》的文章，该文章内容显示：“区块链女司机”与“金色财经”网站共同出品节目《区块链男人装》，且在节目以及节目海报中多处以较大字体使用“男人装”字样。

本院认为，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，涉案节目及节目海报中突出使用“男人装”标识，该种使用方式客观上起到了区分商品或服务来源的作用，属于商标性的使用。

故对财到公司上诉主张属文字性使用非商标性使用意见，本院不予采纳。

二、财到公司是否侵犯了时尚力量公司获得的商标专用权一审法院查明的事实：①从涉案文章的内容来看：其嵌入的视频中片头显示“联合出品：区块链女司机、金色财经”，片尾显示“出品：区块链女司机、金色财经”；

文章内容文字部分亦显示“……由区块链女司机联合金色财经共同出品……；

入围嘉宾的海报中，每张海报均以较大字体显示“男人装”字样，海报下方均显示“出品：区块链女司机、金色财经”。

②财到公司庭审中自认涉案文章中添加的“深度”“独家”标签是需要经过公司编辑审核后由财到公司负责添加，作者本人无法添加。

③财到公司员工、现公司法定代表人安鑫鑫参加了该节目的具体制作。

结合上述查明的事实，本院认为，财到公司主办运营的“金色财经”网站，其作为相关文章发布的专业性网站，在文章审核及发布上具有较高专业素质及水准。

本案中，在涉案文章经过财到公司编辑审核后添加“深度”“独家”标签以及公司高管参与节目制作的前提下，按照常理及逻辑来讲，其应当对涉案文章中多次、反复、显著提到“区块链女司机”、金色财经联合出品一事显然是知情，且未提出反对，亦表示其认可出品方身份。

财到公司抗辩其对涉案节目显示“联合出品”不知情，显然不符合常理，亦未能举证证明，故本院对其上诉主张只是网络服务提供者，非涉案节目的联合出品方的意见，不予采纳。

因时尚力量公司在核定“节目制作”等服务上对“男人装”商标享有商标专用权，现财到公司作为涉案节目的出品方之一未经时尚力量公司许可在涉案节目名称及宣传海报中使用“男人装”商标，违反商标法第五十七条第一款第一项的规定，侵犯了时尚力量公司的商标专用权，应当承担相应的侵权责任。

三、一审法院酌定赔偿数额是否得当因时尚力量公司未能举证证明其实际损失、财到公司获利情况，一审法院结合涉案商标的知名度、侵权行为情节和性质、侵权行为的持续时间、财到公司的主观过错程度以及涉案确有证据保全公证及律师出庭的事实，酌定财到公司赔偿时尚力量公司经济损失及合理支出共计5万元的数额，并无不当，本院予以确认。

综上所述，财到公司的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

案件受理费525元，由北京财到信息技术有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。