浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终480号上诉人（原审原告）：徐展进，男，1984年7月1日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。

委托诉讼代理人：王炎军，浙江英普律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金荣仙，女，1956年2月13日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。

委托诉讼代理人：赵淑珍，浙江迪索律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵金飞，浙江迪索律师事务所律师。

上诉人徐展进因与被上诉人金荣仙侵害商标权纠纷一案，不服浙江省衢州市中级人民法院（2019）浙08民初518号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

徐展进上诉请求：撤销一审判决，改判支持徐展进一审的全部诉讼请求，并由金荣仙承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：一审判决认定事实错误。

金荣仙在其经营的淘宝店铺的店铺名称和商品链接名称上使用了“芭莎香港花牌BASHA”、在品牌描述中使用“花牌BASHA”以及在店铺显著位置标注“花牌女裤bashajeans”均侵害了徐展进涉案第14156901号、第24582284号、第29753185号、第75044号注册商标专用权。

二审中，徐展进不再主张上述第24582284号注册商标专用权。

金荣仙辩称，1.其在店铺名称及商品名称中使用“芭莎”“香港花牌”“BASHA”等标识是对商品的描述性使用，并非商标性使用。

2.被诉侵权标识“芭莎”“香港花牌”“BASHA”与三项涉案商标不相同也不近似，且金荣仙销售的商品并不涉及徐展进第75044号商标核定使用的“女衬衫（出口）”商品类别。

3.徐展进意图发起诉讼以获得商标授权使用费，并非通过诚信经营提升涉案商标的品牌价值，违背了诚实信用原则。

综上，金荣仙不存在商标侵权行为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回徐展进的上诉请求。

徐展进向一审法院起诉，请求判令金荣仙：1.立即停止在生产、销售等经营活动中侵害徐展进注册商标专用权的行为，并销毁库存中侵害徐展进注册商标专用权的产品；

2.赔偿10万元（包括徐展进为维权所支付的公证费、产品购买费用）；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：徐展进于2017年12月27日经国家商标局核准从博洋（香港）商贸科技有限公司处受让取得第14156901号“huabasha花芭莎”商标转让注册，核定使用商品/服务项目第25类：服装、成品衣、针织服装、外套、内衣、婴儿全套衣、袜、鞋、围巾、皮带（服饰用），商标有效期至2025年4月20日止。

徐展进于2018年6月14日经国家商标局核准注册第24582284号“huapaibasha花牌芭莎”商标，核定使用商品/服务项目第35类：广告、计算机网络上的在线广告、为广告宣传目的组织时装表演、通过网站提供商业信息、替他人推销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、人事管理咨询、计算机数据库信息系统化、商业审计、计算机录入服务，有效期至2028年6月13日止。

徐展进于2019年3月7日经国家商标局核准注册第29753185号“huapaibasha花牌芭莎”商标，核定使用商品/服务项目第25类：服装、婴儿全套衣、游泳衣、雨衣、戏服、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾，有效期至2029年3月6日止。

徐展进于2019年3月6日经国家商标局核准从苏州梦奇围巾有限公司处受让取得第75044号“花”商标（显示为字母flowers加“花”字的花朵图形），核定使用商品第25类：女衬衫（出口），有效期至2023年2月28日止。

2019年5月10日，徐展进委托的律师事务所代理人齐润涵向浙江省杭州市西湖公证处申请办理收货、在线确认收货的保全证据公证。

同月10日，在该公证处公证人员监督下，齐润涵到浙江省杭州市××路××号××大厦××楼的丰巢自提柜自提了运单号为75146463794430的中通快递一件，带回公证处进行拆封、查验并拍照，之后由公证人员对前述快递物品进行封装并拍照。

封装物品交由齐润涵保管。

同日，齐润涵在该公证处公证人员监督下使用公证处电脑进行下列保全行为：在执行清洁等相关操作后，进入ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ网站，登录淘宝账户“×××98”，点击“我的淘宝”下的“已买到的宝贝”进入相关页面，点击订单编号437608611146484449订单内的“交易快照”，显示商品名称为“19春夏芭莎香港花牌ＢＡＳＨＡ灰色侧边亮珠弹力垮裤九分牛仔裤显瘦”，“宝贝详情”显示“品牌：花牌ＢＡＳＨＡ”；

在订单快照页面中点击“点此查看最新商品详情”，显示该款商品价格226元，交易成功“98”；

点击“累计评论”，显示累计评论79条；

返回“已买到的宝贝”页面对订单编号437608611146484449的订单点击“确认收货”，显示交易成功，付款206（优惠活动省10元、会员满200减10元）；

查看物流信息可见收货地址为前述齐润涵收货的地址，物流公司及运单号码与前述收件相符；

查看订单信息中的卖家信息，显示卖家昵称“金荣仙”，真实姓名为金＊＊；

在“已买到的宝贝”页面涉案订单内点击“正品芭莎香港花牌ＢＡＳＨＡ折扣店”进入该店铺首页，在“所有分类”下“所有宝贝”点击“按销量”排列，共搜索到171个符合条件的商品，上市时间从2018年秋季至2019年夏季的商品均有，截屏部分的商品名称都带有“芭莎香港花牌ＢＡＳＨＡ”“芭莎香港花牌”或“芭莎香港花牌ｂａｓｈａ”的文字描述；

点击查看该店铺信息，显示店铺名为“正品芭莎香港花牌ＢＡＳＨＡ”，系皇冠卖家，掌柜昵称“金荣仙”，店铺开店时间为2007年7月26日等信息。

同月20日，浙江省杭州市西湖公证处就该次公证出具（2019）浙杭西证民字第4763号公证书。

徐展进为此花费公证费1000元。

徐展进在一审庭审中当庭向一审法院提交了上述公证书所附封存证物，外包装完好，该院当庭予以拆封，内有如公证书中所示购买的牛仔裤及腰带各一件，其上没有吊牌，牛仔裤腰封内侧有一片装饰布，装饰布背景为两种不同花纹，其上绣有大写字母“ＢＡＳＨＡ”。

一审法院另查明，上述淘宝店铺“正品芭莎香港花牌BASHA折扣店”的经营者即金荣仙。

金荣仙在2013年1月份就曾在其网店销售名称含“香港花牌芭莎”等字样的商品。

徐展进于2015年11月9日在淘宝网上开设了名为“花牌芭莎女装服饰”的店铺，店内商品链接名称多带“花牌芭莎basha”字样。

经查询国家知识产权局商标局官网，商标检索结果显示，目前申请注册的第25类商标中含“芭莎”两字的商标申请有200余项，在第35类中含“芭莎”两字的商标申请有100余项，单独“芭莎”两字在第25类的大众分类商标已为案外人所注册。

金荣仙曾于2014年1月7日申请在第25类注册“花牌”商标，但被驳回申请。

中文“花牌”两字在第25类的商标注册申请未被商标局核准。

一审法院认为：本案的争议焦点为金荣仙的行为是否侵害徐展进的涉案注册商标专用权。

徐展进系本案所涉第14156901号、第24582284号、第29753185号、第75044号注册商标的商标专用权人，徐展进主张金荣仙经营的淘宝店铺名称、主页的“花牌女裤”字样、商品名称及描述侵犯其注册商标专用权。

判断被诉侵权标识与注册商标相同或近似的主要判断标准是，是否容易导致相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认。

对此该院分析如下：一、关于金荣仙的行为是否侵害徐展进第75044号花商标的问题。

第75044号花商标由字母flowers和中文“花”字的花朵样图形组成，金荣仙的店铺名称、店内商品名称描述和徐展进所购实物上绣的字母图案，在构图、整体组合、视觉效果上与该商标区别明显，不构成近似。

金荣仙店铺主页上“花牌女裤”字样与第75044号花商标的中、英文字形及图案亦不同，单独“花牌”二字的显著性较弱，故金荣仙的上述行为不构成对该商标权的侵害。

二、关于金荣仙的行为是否侵害徐展进第14156901号“huabasha花芭莎”商品商标、第29753185号“huapaibasha花牌芭莎”商品商标和第24582284号“huapaibasha花牌芭莎”服务商标专用权的问题。

徐展进主张金荣仙使用的淘宝店铺名称、商品名称及描述、实物图案与上述商标构成相同或近似。

该院认为，金荣仙所售裤子上腰封处的图案，花纹背景上的字母“BASHA”，仅与徐展进上述商标中的部分拼音字母相似，该部分并非徐展进商标的主要识别部分，既不相同也不构成近似。

其次，徐展进第14156901号“huabasha花芭莎”商标和第29753185号“huapaibasha花牌芭莎”商标核准使用商品项目为第25类（服装等），第24582284号“huapaibasha花牌芭莎”商标属第35类（网络在线广告等）服务商标。

徐展进的上述三个商标是汉字和拼音（汉字对应的拼音拼写）的组合商标。

其中“花”为通用名称，“芭莎”系外文“bazaar”的直译，且“芭莎”在第25类、第35类商标中多有注册及使用，徐展进上述商标的各个组成单元，显著性较弱，因其与组合作为一个整体使用才具有识别商品来源的功能。

被诉侵权商品详情中所显示的品牌“花牌BASHSA”仅与徐展进上述商标的部分汉字组成单元相同及部分拼音组成单元相似。

商品名称中使用的“芭莎香港花牌BASHA”及其店铺名称“正品芭莎香港花牌BASHA折扣店”，在文字排列、整体呼叫、含义等构成要素上与徐展进商标不同，“香港花牌”与“花牌”亦不相同。

而金荣仙在2013年就曾在其网店销售名称含“香港花牌芭莎”等字样的商品，主观上既无攀附徐展进商标知名度的故意，也不具有造成与徐展进商标相混淆的不正当意图。

另徐展进获得涉案商标专用权时间较短，其未能证明涉案商标经过推广具有较高的知名度，涉案商标知名度和各组成单元的显著性亦较弱，以相关公众的一般注意力标准判断，可以区别涉案商标商品与被诉侵权标识的商品。

综上，经对涉案商标与被诉侵权标识的整体及主要部分的比对，综合涉案商标的实际使用情况、知名度和显著性等因素，金荣仙的相关行为尚不足以使相关公众对金荣仙所售商品的来源与徐展进方产生混淆误认，故金荣仙的被诉侵权行为尚不构成对徐展进涉案注册商标专用权的侵害。

徐展进要求金荣仙停止侵权并赔偿损失的诉讼主张不能成立，该院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年3月30日作出判决：驳回徐展进的诉讼请求。

案件受理费2300元，由徐展进负担。

二审期间，双方当事人均无新证据向本院提交。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据徐展进的上诉理由和请求及金荣仙的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：金荣仙的被诉行为是否侵害了徐展进的涉案三项注册商标专用权及其应承担的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七规定，有下列行为之一的，属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

因此，判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被诉侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似，并判断被诉侵权标识与该注册商标是否相同或近似，以及是否会造成相关公众的混淆或误认。

就本案而言，金荣仙的被诉侵权行为包括在其经营的淘宝店铺的店铺名称和商品链接名称上使用了“芭莎香港花牌BASHA”、品牌描述中使用“花牌BASHA”以及在店铺显著位置标注“花牌女裤bashajeans”。

上述行为是否构成对金荣仙涉案三项注册商标专用权的侵害，本院分析认定如下：首先，金荣仙使用被诉标识“芭莎香港花牌BASHA”“花牌BASHA”“花牌女裤bashajeans”能够起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

其次，徐展进涉案三项注册商标的核定使用商品类别均为25类，其中第14156901号“huabasha花芭莎”、第29753185号“huapaibasha花牌芭莎”商标包含服装等商品，第75044号“花”商标为女衬衫（出口）。

金荣仙在涉案淘宝店铺中销售的系裤子，与服装构成相同商品，与女衬衫（出口）构成类似商品。

再次，被诉侵权标识“芭莎香港花牌BASHA”“花牌BASHA”“花牌女裤bashajeans”和三项涉案商标是否构成近似。

本院认为，认定被诉侵权标识与涉案商标是否构成商标法规定的近似商标,应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标示构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以及是否会造成相关公众的混淆误认。

第一，被诉侵权标识与第75044号“花”商标是否构成近似。

涉案商标包含英文艺术字体flowers以及中文“花”字与花朵图案的组合，其中“花”字本身在服装商品上的显著性较低，英文艺术字体以及花朵图案占整个商标标识的比重较大，与“花”文字一并起到识别作用。

因此，在与被诉侵权标识进行比对时，应将上述构成要素一并予以考量。

被诉侵权标识在文字、含义、构图上与该商标区别显著，不会引起相关公众的混淆误认，均不构成近似。

第二，被诉侵权标识与第14156901号“huabasha花芭莎”、第29753185号“huapaibasha花牌芭莎”商标是否构成近似。

1.涉案商标的固有显著性较弱。

芭莎、花均非臆造词，根据一审查明的事实，在第25类商品中申请注册含“芭莎”两字的商标申请有200余项，中文“花牌”在第25类的商标注册申请未被核准，故涉案商标系将两者结合才具有了一定的显著性。

2.从徐展进对涉案商标的使用情况来看，涉案商标未通过后续使用获得较强的显著性和知名度。

徐展进于2017年12月受让取得第14156901号“huabasha花芭莎”商标专用权，于2019年3月被核准注册第29753185号“huapaibasha花牌芭莎”，距2019年5月被诉侵权行为发生时时间较短，且徐展进主要通过其经营的一家淘宝店铺使用涉案商标，销量数量及影响力有限。

而从现有证据显示的使用形式来看，徐展进未规范使用涉案商标，主要使用的是“花牌芭莎BASHA”标识，未将涉案商标与其经营的商品建立起稳固的联系。

3.从金荣仙对被诉侵权标识的使用情况来看，其早在2013年即已在涉案店铺的商品链接名称上使用“香港花牌芭莎XGHPBASHA”，其使用被诉侵权标识是对其在先使用标识的沿用，在主观上并无利用徐展进涉案商标的商誉，造成相关消费者混淆、误认之故意。

4.被诉侵权标识与涉案“huabasha花芭莎”“huapaibasha花牌芭莎”商标相比，虽然在构成要素上存在相同之处，但如前所述，“芭莎”与“花牌”本身缺乏显著性，在比对时需着重考虑各要素组合后的整体结构，而被诉侵权标识在中英文取舍、文字排列顺序以及整体结构上与涉案商标存在明显区别，不足以造成相关公众的混淆误认，两者不构成近似。

因此，被诉侵权标识与涉案商标难以构成混淆性近似，金荣仙的被诉行为不构成对徐展进三项涉案注册商标专用权的侵害，无需承担侵权责任。

综上，徐展进的上诉请求不能成立，依法应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由徐展进负担。

本判决为终审判决。