文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝民终707号上诉人（原审被告）：渝中区诗涛文化用品经营部，经营场所重庆市渝中区民生路345号重客隆超市内，注册号500103605151023。

经营者：代可刚，男，1986年4月16日出生，汉族，住重庆市大足区。

被上诉人（原审原告）：维沃移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙步步高大道283号，统一社会信用代码91441900557262083U。

法定代表人：施玉坚，高级副总裁。

委托诉讼代理人：邓晓娟，重庆万同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘吉平，重庆万同律师事务所律师。

上诉人渝中区诗涛文化用品经营部（以下简称诗涛经营部）因与被上诉人维沃移动通信有限公司（以下简称维沃公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民初2480号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人诗涛经营部的经营者代可刚，被上诉人维沃公司的委托诉讼代理人邓晓娟、刘吉平，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

诗涛经营部上诉请求：一、撤销重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民初2480号民事判决，驳回维沃公司的诉讼请求。

二、本案一、二审诉讼费由维沃公司承担。

事实和理由：一、一审认定涉案侵权商品侵害商标权的证据不足。

一审认定涉案侵权商品侵害商标权的主要证据为：公证书及商标权利证书，未经过专业鉴定机构鉴定。

二、即使涉案侵权商品侵害商标权，但诗涛经营部有合法来源，进货凭证不盖印章是个体工商户的普遍行为，且个体工商户不具有鉴别涉案侵权商品是否侵害商标权的能力，并无故意销售侵权商品的恶意。

三、一审法院判决赔偿损失标准明显过高。

诗涛经营部共进货三次12个，只获利492元。

一审判决赔偿10000元大大超过诗涛经营部所获利益。

维沃公司未作书面答辩，但庭审时辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求维持原判。

维沃公司向一审法院起诉请求：1.判令诗涛经营部立即停止销售侵犯维沃公司第15180323A号“”、第18785107号“”注册商标专有权的vivo耳机的行为，销毁库存侵权商品；

2.判令诗涛经营部赔偿维沃公司经济损失及维权合理费用共计3万元；

3.判令本案诉讼费用由诗涛经营部承担。

一审法院认定事实：2016年4月21日，维沃公司注册了第15180323A号“”商标，有效期至2026年4月20日，核定使用商品为第9类：头戴式耳机、耳塞机、计算机、手提电话、时间记录装置、笔记本电脑等。

2017年2月7日，维沃公司注册了第18785107号“”商标，有效期至2027年2月6日，核定使用商品为第9类：智能手机、头戴式耳机、耳塞机、电池充电器、移动电源（可充电电池）等。

维沃公司的“”品牌经使用及广告宣传在相关手机市场上享有较高的知名度。

2019年5月24日，维沃公司的代理人向重庆市中信公证处申请对购买侵权商品及封存过程进行保全证据。

同月25日下午，公证人员与维沃公司的代理人一起来到重庆市渝中区民生路345号興利大厦重客隆超市内标识有“智慧家族体验区”的店铺，维沃公司的代理人在该店铺购买了有“vivo”字样的耳机一副。

在公证人员的监督下，维沃公司的代理人使用其自用的手机（已事前进行清洁性检查）对购物过程、购买所得的商品进行了拍照，公证员对上述购买所得的商品进行封存、拍照后交由维沃公司的代理人自行保管。

2019年6月10日，重庆市中信公证处出具（2019）渝中信证字第8567号公证书，证明公证书所粘连的13张照片与实际情况相符。

当庭拆封公证实物，内有耳机一副。

诗涛经营部当庭认可公证耳机系其销售。

公证耳机包装正、背、左右侧面显示有“vivo”字样；

正面上方贴有“售价59元”的标签，下方有“若标签破损请勿接收原装正品”的“vivo”雷摄标签；

背面显示制造商为维沃移动通信有限公司，地址为东莞市长安镇乌沙步步高大道283号，背面印有的二维码中间显示有“vivo”字样，下方显示有“官方商城”字样。

包装里的纸牌以及公证耳机机身的麦克风上均显示有“vivo”字样，耳机线上的二维码标签上显示有“原装正品配件skt”字样。

诗涛经营部当庭认可公证耳机包装的正、背、左右侧面以及机身上显示有“vivo”字样。

维沃公司当庭陈述了维沃公司产品的防伪要素，经其辨认公证耳机系假冒维沃公司注册商标的产品。

诗涛经营部系2015年3月18日成立的个体工商户，其经营者为代可刚，注册资金2万元，经营范围为零售：办公用品、体育用品、文具用品、手机；

手机、计算机软硬件维修服务。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

维沃公司依法取得第15180323A号“”注册商标、第18785107号“”注册商标（以下简称涉案注册商标）的专用权。

上述商标均处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

本案争议焦点为：一、公证耳机是否为假冒维沃公司涉案注册商标的商品；

二、若侵权成立，诗涛经营部应如何承担侵权责任。

维沃公司系涉案注册商标的专用权人，对其生产的产品特点、细节拥有辨识能力，对涉案注册商标及许可使用情况也最为熟悉。

维沃公司的委托诉讼代理人当庭陈述了维沃公司产品的防伪要素，并通过其辨认确定公证耳机为假冒涉案注册商标的商品。

在无反证的情况下，一审法院认定公证耳机非维沃公司生产。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：一、未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

三、销售侵犯注册商标专用权的商品的。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款及第三款规定，承担民事责任的方式主要有：一、停止侵害……八、赔偿损失……；

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

诗涛经营部销售的公证耳机及包装上显示有“”字样，属于在同一种商品上使用与维沃公司涉案注册商标相同的商标。

诗涛经营部的行为侵犯了维沃公司涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款及第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

由于维沃公司未能举证证明其因诗涛经营部侵权所受到的损失或诗涛经营部因侵权所获利润，一审法院综合考虑被侵权商标的知名度和影响力、诗涛经营部侵权行为的性质、经营规模、侵权后果，以及维沃公司为制止侵权行为所需合理费用等因素，酌定诗涛经营部赔偿维沃公司经济损失及合理开支数额为10000元。

鉴于维沃公司并未举示证据证明诗涛经营部仍有库存商品，对维沃公司要求诗涛经营部销毁库存侵权商品的诉讼请求，不予支持。

一审法院判决：一、被告渝中区诗涛文化用品经营部于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告第15180323A号“”、第18785107号“”注册商标专有权耳机的行为；

二、被告渝中区诗涛文化用品经营部于本判决生效之日起十日内赔偿原告维沃移动通信有限公司经济损失及合理开支共计10000元；

三、驳回原告维沃移动通信有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费550元，由被告渝中区诗涛文化用品经营部负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人有争议的事实本院认定如下:诗涛经营部提交证据中的微信订货交易记录截屏、实物、重庆趣购网络信息咨询有限公司工商信息、微信搜索134XXX用户情况，认可其真实性，合法性，能否达到证明目的本院予以综合评判。

至于涉案侵权商品相同型号淘宝购买记录与本案没有关联；

订货单是打印件，真实性无法认定；

本院对上述两份证据不予采信。

本院根据诗涛经营部的申请，前往中国移动通信集团重庆有限公司查询了手机号码134XXX的用户的身份情况，并组织当事人进行了质证。

本院二审查明：手机号码134XXX的用户的客户名称为王学琴，身份号码522XXX，住贵州省正安县。

手机号码134XXX相对应的微信用户名字为趣购小王。

诗涛经营部实际经营者张涛与该趣购小王的微信聊天记录记载：2018年4月20日上午11点16分和2019年2月13日下午4:40分左右，张涛向趣购小王购买了型号为9893的vivo耳机分别2个和5个以及其他商品，价款分别为680元和337元，张涛通过微信支付了上述两笔货款，趣购小王收取了上述货款，并通过快递寄出了上述商品。

2020年4月28日趣购小王在微信聊天中认可上述销售情况。

二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

上诉人诗涛经营部与被上诉人维沃公司在本案二审争议的焦点为：一、诗涛经营部销售的涉案侵权商品是否是维沃公司生产的产品；

二、诗涛经营部销售的涉案侵权商品是否有合法来源；

三、一审判决赔偿金额是否过高。

一、诗涛经营部销售的涉案侵权商品是否是维沃公司生产的产品诗涛经营部认为其销售的涉案侵权商品是维沃公司生产的产品。

将诗涛经营部销售的涉案侵权商品与维沃公司生产的产品进行比对，有下列几个方面的区别：（一）防伪标识的区别：1.维沃公司生产的产品外包装防伪标识粘贴在粘贴框内，涉案侵权商品防伪标识歪斜，部分出了粘贴框；

2.维沃公司生产产品防伪标识是一个大的vivo标识周围围绕数个小的vivo标识，大的vivo标识底部的小vivo标识被覆盖。

涉案侵权商品的防伪标识也是一个大的vivo标识周围围绕数个小的vivo标识，但是大的vivo标识底部是直接叠加在底部小vivo标识上，底部小vivo标识清晰可见；

3.防伪标识使用材质不同，涉案侵权商品的防伪标识使用的材质质量差。

（二）产品包装盒的区别：1.维沃公司生产产品包装盒反面上部及左右侧面vivo标识下没有任何标志，涉案侵权商品包装盒的vivo标识下有字母Hi-Fi&Smart；

2.两者包装盒背面的产品规格信息及排列均不同；

3.维沃公司生产产品包装盒正面左上角是镂空蓝色字体的vivo标识，涉案侵权商品包装盒正面左上角是正方形蓝底白字的vivo标识。

综上，本院认为，诗涛经营部销售的涉案侵权商品与维沃公司生产的产品差异极大，诗涛经营部销售的涉案侵权商品不是维沃公司生产的产品，诗涛经营部销售涉案侵权商品的行为构成对维沃公司注册商标专用权的侵害。

二、诗涛经营部销售的涉案侵权商品是否有合法来源《中华人民共和国商标法》第六十四条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

本案中，诗涛经营部向法院提交了诗涛经营部实际经营者张涛向微信名字为趣购小王购买型号为9893的vivo耳机的聊天记录，聊天记录里载明了购买时间、产品型号、金额、付款记录等。

趣购小王在2020年4月28日微信聊天中认可销售型号为9893的vivo耳机给张涛的事实。

本院认为，根据现有证据，无法证明诗涛经营部明知销售的涉案侵权商品是侵犯注册商标专用权的商品，而诗涛经营部提交的微信聊天可以说明其是从王学琴（微信名字趣购小王）处购买的涉案侵权商品。

虽然维沃公司认为其购买的公证商品与王学琴销售给诗涛经营部的商品不能对应，但从现有证据看，公证购买的商品是诗涛经营部从王学琴处购买的可能性很大，维沃公司也没有向法院提交公证购买的商品不是诗涛经营部从王学琴处购买的证据。

综上，诗涛经营部关于合法来源的抗辩成立，本院予以支持。

但合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩；

诗涛经营部的合法来源抗辩成立，既不改变销售侵权商品这一行为的侵权性质，也不免除停止销售侵权商品的责任，仍应承担权利人为获得停止侵害救济所支付的合理开支。

综合考虑维沃公司为制止侵权行为而支出的合理费用、诗涛经营部的经营规模，进货数量等因素，酌定本案赔偿数额为1800元。

鉴于诗涛经营部合法来源抗辩成立，关于一审判决赔偿金额是否过高的问题没有评述的必要。

综上所述，基于诗涛经营部在本院二审期间提交的新证据及新的抗辩理由，诗涛经营部的上诉理由部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初2480号民事判决第一项；

二、撤销重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初2480号民事判决第三项；

三、变更重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初2480号民事判决第二项为：被告渝中区诗涛文化用品经营部于本判决生效之日起十日内赔偿原告维沃移动通信有限公司经济损失及合理开支共计1800元；

四、驳回原告维沃移动通信有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由渝中区诗涛文化用品经营部负担385元，维沃移动通信有限公司负担165元。

二审案件受理费50元，由渝中区诗涛文化用品经营部负担15元，维沃移动通信有限公司负担35元。

本判决为终审判决。