广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4826号上诉人（原审被告）：东莞市塘厦蓉蓉日用品便利店，经营场所为广东省东莞市***************。

经营者：陈北容，女，1976年10月7日出生，汉族，住广东省东莞市*********，公民身份号码为441************445。

委托诉讼代理人：田华山，广东旭昶律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司,住所地为广东省东莞市南城区************。

法定代表人：张某1。

委托诉讼代理人：翁尧靖，广西桂中律师事务所律师。

上诉人东莞市塘厦蓉蓉日用品便利店（以下简称蓉蓉便利店）因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14727号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，因案情简单不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

蓉蓉便利店上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项。

主要事实与理由：一、根据国家商标局商标网可查知，美惠佳属于第35类中的注册商标。

在美惠佳图案不侵权的情况下，“和成天下，1+1便利店”更不会构成侵权。

二、美宜佳公司所提供的证据显示：美宜佳公司的商标是一个很小的图形，而蓉蓉便利店的宣传标示牌有9米多长，而中间的“M”标示不足30公分，且“和成天下，1+1便利店”要比“M”标示显眼很多倍，整个标示牌的颜色、”M”的底色及颜色与标示牌均不同。

双M图形在蓉蓉便利店的招牌中的位置不足一提，所以蓉蓉便利店的招牌无论从公众的一般注意力标准进行区分还是以整体结构进行区分，均不会对美宜佳公司的商标构成侵权。

此招牌对美宜佳公司不具有任何宣传作用，且蓉蓉便利店早已经将门头的标示牌换掉。

综上所述，蓉蓉便利店对美宜佳公司不构成商标侵权，请求二审法院依法进行改判。

美宜佳公司没有答辩。

美宜佳公司向一审法院起诉请求：1.确认蓉蓉便利店的行为侵犯美宜佳公司第5585266、1357302号商标专用权；

2.蓉蓉便利店立即停止侵犯美宜佳公司第5585266、1357302号商标专用权的行为；

3.蓉蓉便利店向美宜佳公司赔偿经济损失及合理维权费用50000元。

一审法院认定事实：蓉蓉便利店在店铺的招牌上使用了“”标识（详见一审判决）。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷案件。

本案中，第5585266号、第1357302号注册商标均在注册有效期限内，注册商标专用权受法律保护，美宜佳公司作为前述注册商标的注册人有权就侵犯注册商标专用权的行为提起诉讼。

蓉蓉便利店系一家经营日用品的零售店，其经营范围有零售：日用品、预包装食品、散装食品、卷烟。

蓉蓉便利店在其经营的店铺招牌上使用的“”标识的图形部分与第5585266号“”、第1357302号“”注册商标十分近似，两者在隔离状态下进行比对，容易造成消费者混淆或认为与美宜佳公司有特定的联系，故蓉蓉便利店在其店铺招牌上使用上述标识的行为侵犯了美宜佳公司享有的第5585266号“”、第1357302号“”注册商标的注册商标专用权。

蓉蓉便利店存在侵犯商标权行为，依照法律规定应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于停止侵权，蓉蓉便利店提交照片证实其已停止使用案涉招牌，但该照片拍摄时间、地点不明，不足以证实蓉蓉便利店已停止侵权，故对美宜佳公司要求蓉蓉便利店停止侵权的请求，合法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿损失部分，由于美宜佳公司因侵权所受损失及蓉蓉便利店因侵权所获收益无法查明，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，可由一审法院确定赔偿数额。

在确定赔偿数额时一审法院考虑下列因素：1.美宜佳公司案涉注册商标知名度较高；

2.蓉蓉便利店的侵权行为的性质与后果；

3.蓉蓉便利店店铺的经营规模；

4.美宜佳公司的合理维权开支。

综上，一审法院判令蓉蓉便利店赔偿美宜佳公司包括维权合理开支在内的经济损失11000元，对美宜佳公司就赔偿损失超过前述金额的部分，一审法院不予支持。

一审判决：一、确认东莞市塘厦蓉蓉日用品便利店存在侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司享有的第5585266号、第1357302号注册商标专用权的行为；

二、东莞市塘厦蓉蓉日用品便利店立即停止侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司享有的第5585266号、第1357302号注册商标专用权的行为；

三、东莞市塘厦蓉蓉日用品便利店于判决生效之日起五日内赔偿东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司包括维权合理开支在内的经济损失11000元；

四、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费525元，由东莞市塘厦蓉蓉日用品便利店负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审查，本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，根据蓉蓉便利店的上诉意见，本案二审的审查重点为：一、蓉蓉便利店对被诉侵权标识的使用是否构成商标侵权；

二、一审判赔金额是否恰当。

对此，本院评析如下：本案所指被诉侵权标识是指店铺的招牌中使用了呈小屋型带方框的图案，而非整个招牌牌匾。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”构成商标侵权。

判断蓉蓉便利店对被诉侵权标识的使用是否构成侵权，须考虑以下几个构成要件：一、是否在同一商品上使用。

第5585266号注册商标核定服务项目为第35类，包括百货店推销（替他人）、超市推销（替他人）、以便利店的方式推销（替他人）等；

第1357302号注册商标核定服务项目为第35类，包括推销（替他人）等。

蓉蓉便利店系一家经营日用品的零售店，应认定蓉蓉便利店将被诉侵权标识使用在第5585266号及第1357302号注册商标核定服务项目范围内，符合“同一商品”的构成要件。

二、被诉侵权标识与案涉注册商标是否构成近似。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

根据以上比对原则，本院认为，（一）案涉注册商标具有较高的显著性和知名度，在商标比对过程中可以适当放宽相似度标准；

（二）注册商标中最显著部分是以字母“M”为原型构建一个小屋造型，外加方框。

被诉侵权标识中的图形也使用了相同的构图方式：以字母“M”为原型构建一个小屋造型，外加方框，虽图中文字及部分细节不同，但在隔离比对状态下，以相关公众的一般注意力并不会以此细节区别二者，故应认定被诉侵权标识中的图形与案涉注册商标构成近似。

三、是否会造成“混淆”。

商标法意义上的“混淆”包括“对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，鉴于被诉侵权标识与案涉商标构成近似，且案涉商标具有一定的显著性和知名度，二者又使用在“相同的商品”上，本院认为，即使被诉侵权标识的使用过程中添加了其他文字，以相关公众的一般注意力为标准，仍会产生“其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的混淆。

据此，本院认为，蓉蓉便利店对被诉侵权标识的使用已符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定商标侵权构成要件，侵害了美宜佳公司案涉商标专用权。

另，一审综合考虑了案涉商标的知名度、侵权行为的性质与后果、经营时间、合理维权费用等因素判赔11000元，并不畸高，本院予以维持。

综上所述，蓉蓉便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费75元，由东莞市塘厦蓉蓉日用品便利店负担。

本判决为终审判决。