广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4819号上诉人（原审被告）：东莞市塘厦佳惠日用百货店，住所地为广东省东莞市**************商铺。

经营者：雷华阳，男，1989年5月28日出生，汉族，住湖北省广水市*******孙家湾，公民身份号码为421************616。

委托诉讼代理人：田华山，广东旭昶律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司,住所地为广东省东莞市南城区************。

法定代表人：张某1。

委托诉讼代理人：翁尧靖，广西桂中律师事务所律师。

上诉人东莞市塘厦佳惠日用百货店（以下简称佳惠百货店）因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14601号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，因案情简单不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

佳惠百货店上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判佳惠百货店无须赔偿10000元。

主要事实和理由：佳惠百货店的宣传标示牌有6米多长，而中间的“M”标示不足30公分，且“恒兴百货”要比“M”标示显眼很多倍，且整个标示牌的颜色、“M”的底色及颜色与标示牌均不同，美宜佳公司的商标中的M右边的竖线较长，而恒兴百货的左边的竖线较长。

双M图形在佳惠百货店的招牌中的位置不足一提，所以佳惠百货店的招牌不管以公众的一般注意力为标准进行区分，还是以整体结构进行区分，均不会构成对美宜佳公司的商标侵权，且佳惠百货店早已经将门头的标示牌换掉。

美宜佳公司没有答辩。

美宜佳公司向一审法院起诉请求：1.佳惠百货店立即停止侵犯美宜佳公司第5585266号、1357302号商标专用权的行为；

2.佳惠百货店向美宜佳公司赔偿经济损失及合理维权费用50000元。

一审法院认定事实：美宜佳公司是第5585266号、第1357302号注册商标的注册人。

第5585266号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括商业管理和组织咨询、百货店推销（替他人）、超市推销（替他人）、以便利店的方式推销（替他人）、替他人作中介（为他人购买商品和服务）、网上推销（替他人）、市场研究、提供商业销售信息、与零售店、超级市场、百货店有关的商业咨询、人事管理咨询（截止）。

第1357302号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括广告、商业咨询、进出口代理、推销（替他人）、拍卖（商品截止）。

春祥百货店在店铺的招牌上使用了“”标识（详见一审判决）。

一审法院认为，佳惠百货店系一家经营日用品的零售店，其经营范围有零售：预包装食品、散装食品、卷烟。

佳惠百货店在其经营的店铺招牌上使用的“”标识的图形部分与第5585266号“”、第1357302号“”注册商标较为近似，两者在隔离状态下进行比对，容易造成消费者混淆或认为与美宜佳公司有特定的联系，故佳惠百货店在其店铺招牌上使用上述标识的行为侵犯了美宜佳公司享有的第5585266号“”、第1357302号“”注册商标的注册商标专用权。

一审判决：一、东莞市塘厦佳惠日用百货店立即停止侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司享有的第5585266号、第1357302号注册商标专用权的行为；

二、东莞市塘厦佳惠日用百货店于判决生效之日起五日内赔偿东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司包括维权合理开支在内的经济损失10000元。

一审案件受理费525元，由东莞市塘厦佳惠日用百货店负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审查，本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，根据佳惠百货店的上诉意见，本案二审的审查重点为：佳惠百货店对被诉侵权标识的使用是否侵害了美宜佳公司的商标专用权。

评析如下：本案所指被诉侵权标识是指“”中左边呈小屋型带方框的图案，而非图示整个招牌牌匾。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”构成商标侵权。

判断佳惠百货店对被诉侵权标识“”的使用是否构成侵权，须考虑以下几个构成要件：一、是否在同一商品上使用。

第5585266号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括百货店推销（替他人）、超市推销（替他人）、以便利店的方式推销（替他人）；

第1357302号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括推销（替他人）。

佳惠百货店系一家经营日用品的零售店，其经营范围有零售：预包装食品、散装食品、卷烟，应认定佳惠百货店将被诉侵权标识使用在第5585266号“”注册商标及第1357302号“”注册商标核定服务项目范围内，符合“同一商品”的构成要件。

二、被诉侵权标识与案涉注册商标是否构成近似。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

根据以上比对原则，本院认为，（一）案涉注册商标“”具有较高的显著性和知名度，在商标比对过程中可以适当放宽相似度标准；

（二）注册商标“”中最显著部分是以字母“M”为原型构建一个小屋造型，外加方框。

被诉侵权标识中的图形也使用了相同的构图方式：以字母“M”为原型构建一个小屋造型，外加方框，虽图中文字及部分细节不同，但在隔离比对状态下，以相关公众的一般注意力并不会以此细节区别二者，故应认定被诉侵权标识中的图形与案涉注册商标“”构成近似。

三、是否会造成“混淆”。

商标法意义上的“混淆”包括“对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，鉴于被诉侵权标识与案涉商标构成近似，且案涉商标具有一定的显著性和知名度，二者又使用在“相同的商品”上，本院认为，即使被诉侵权标识的使用过程中添加了其他文字，以相关公众的一般注意力为标准，仍会产生“其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的混淆。

据此，本院认为，佳惠百货店对被诉侵权标识的使用已符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定商标侵权构成要件，侵害了美宜佳公司案涉商标专用权。

另，一审综合考虑了佳惠百货店的侵权情节、经营规模等因素判赔10000元，并不畸高，本院予以维持。

但一审法院对其他诉讼请求未作出处理，属程序瑕疵，本院予以纠正。

综上所述，佳惠百货店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但有程序瑕疵。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14601号民事判决第一项、第二项；

二、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费525元，由东莞市塘厦佳惠日用百货店负担；

二审案件受理费50元，由东莞市塘厦佳惠日用百货店负担。

本判决为终审判决。