广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终350号上诉人（原审被告）：中山海沃氏家具股份有限公司，住所地：广东省中山市小榄镇工业大道南兴西路19号首层C区。

法定代表人：严俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：余青霞，广东如盾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李闯，广东如盾律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：广东迪欧家具实业有限公司，住所地：广东省中山市小榄镇华园路10号。

法定代表人：黄寿金，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢冬妮，广东达声律师事务所律师。

上诉人中山海沃氏家具股份有限公司（以下简称海沃氏公司）因与被上诉人广东迪欧家具实业有限公司（以下简称迪欧公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初2104号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

海沃氏公司的委托诉讼代理人余青霞、李闯，迪欧公司的委托诉讼代理人谢冬妮到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

海沃氏公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回迪欧公司全部诉讼请求，并判令本案一、二审案件受理费由迪欧公司承担。

事实与理由：1.迪欧公司诉讼主体不适格；

2.海沃氏公司并未实施制造被诉侵权产品的行为；

3.被诉侵权产品实施的是现有设计；

4.一审判赔金额过高。

迪欧公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

迪欧公司向一审法院起诉，请求判令海沃氏公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害迪欧公司ZL201830115065.X“办公桌(JH-D1128)”外观设计专利权的行为，并销毁库存的侵权产品和用于制造侵权产品的专用模具；

2.赔偿迪欧公司经济损失及维权合理费用共300000元；

3.承担本案诉讼费用。

经审理，一审法院查明并认为：第一、权利状态专利名称：办公桌(JH-D1128)；

专利号：ZL201830115065.X；

专利权人：黄寿金；

排他实施许可人：迪欧公司；

专利缴费情况：缴至2019年4月17日；

该专利目前合法有效。

第二、侵权行为本案被诉侵权产品是在海沃氏公司厂房公证购买，且被诉侵权产品外包装载明的制造商为海沃氏公司，并有海沃氏公司的供货合同、送货单、收款收据等证据佐证，应认定海沃氏公司制造、销售被诉侵权产品的行为成立。

海沃氏公司通过微信公众号展示被诉侵权产品图片型号等信息，应认定其许诺销售行为成立。

第三、侵权比对经比对，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，应认定二者近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

第四、现有设计抗辩是否成立海沃氏公司主张被诉侵权产品实施的是现有设计，仅提交了网页证据，经比对，网页所涉图片与被诉侵权产品外观不相同也不近似，海沃氏公司的现有设计抗辩不成立。

第五，关于责任承担海沃氏公司未经许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售侵害专利权的产品，依法应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益均无充分证据证实，涉案专利许可使用费未有证据表明已实际发生，根据本案专利的类别和专利产品的知名度、侵权行为的性质、规模和情节，以及迪欧公司维权的合理支出，酌情确定海沃氏公司赔偿迪欧公司经济损失及维权合理费用共120000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释[2009]21号)第八条、第十一条规定，判决：一、海沃氏公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害迪欧公司ZL201830115065.X“办公桌(JH-D1128)”外观设计专利权产品的行为；

二、海沃氏公司自判决发生法律效力之日起十日内，赔偿迪欧公司经济损失及维权合理费用共120000元；

三、驳回迪欧公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由海沃氏公司负担（上述受理费已由迪欧公司预交，经迪欧公司同意，海沃氏公司于判决发生法律效力之日起十日内将其应负担的受理费向迪欧公司迳付。

）二审期间，海沃氏公司向本院提交如下证据。

第一组证据包括证据1（2020）粤中香山第1943号公证书（以下简称1943号公证书），证据2第1944号公证书（以下简称1944号公证书），证据3（2020）粤中香山第1831号公证书（以下简称1831号公证书），上述证据拟共同证明被诉侵权产品使用的是现有设计。

第二组证据包括证据4中山市海洋办公用品有限公司开庭传票、迪欧公司民事起诉状、《专利实施许可合同》；

证据5，《专利侵权纠纷处理请求书》《专利实施许可合同》、中山市市场监督管理局口审笔录；

证据6，中山市南区照球灯饰厂（以下简称照球灯饰厂）开庭传票、起诉状、《专利实施许可合同》，上述证据拟共同证明涉案专利实施许可合同的签订时间存疑，且该许可合同的合同版本在不同案件中有所不同，涉案专利实施许可合同存在造假的可能，迪欧公司的诉讼主体不适格。

迪欧公司质证意见如下：对以上证据的真实性无异议，对关联性有异议。

迪欧公司向本院提交两组新证据，第一组证据为（2020）粤中香山第2789号公证书（以下简称第2789号公证书）、（2020）粤中香山第2790号公证书（以下简称第2790号公证书）以及深圳市牛商网络股份有限公司的证明函、企业信息查询信息，上述证据拟证明迪欧公司曾修改网页的相关后台数据，海沃氏公司提供的公证书中记载的现有设计图片的真实上传时间在涉案专利申请日后。

第二组证据为微信公众号关于企业简介的打印件，该证据内容为海沃氏公司在其微信公众号宣称其有产品研发中心及生产制造中心，拟证明其具有制造被诉侵权产品的能力和条件。

海沃氏公司质证认为，对第一组证据中第2789、2790号公证书的真实性予以认可，对深圳市牛商网络股份有限公司的证明函真实性、合法性不予认可，对企业信息查询的真实性、合法性予以认可，但对上述证据的关联性与证明目的均不予认可，深圳市牛商网络股份有限公司在图片信息修改时并不服务于迪欧公司，网页内容是否可修改，该公司处于未知状态。

对第二组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。

该证据并未公证，产品图片来源不明，即使海沃氏公司有制造能力，也不能证明制造了被诉侵权产品。

经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明以下事实：1.本院作出的（2020）粤民终352号民事判决书中已对迪欧公司提交的海沃氏公司微信公众号的真实性、合法性予以确认。

2.海沃氏公司主张以第1943号公证书中迪欧公司官方网站（www.dious-f.com）于2016年8月19日发布的“几何系列”图片“4人办公桌规格2800W*2400D*1050H价格2580”为对比文件1，以第1944号公证书中名为“迪欧家具集团”微信公众号于2018年3月25日发布的名为“迪欧快讯携手迪欧相遇更好”中显示的“几何系列”图片和以第1831号公证书中迪欧公司官方网站（www.dious-f.com）于2018年3月25日发布的名为“迪欧快讯携手迪欧相遇更好”中显示的“几何系列”图片作为现有设计对比文件2。

第1944号公证书和第1831号公证书显示的对比文件2内容一致，仅在发布主体上存在区别。

3.迪欧公司提交的第2789号公证书中www.diousc.com发布时间为2016年8月19日的“几何系列详价请点图片”以及2790号公证书中www.dious-f.com“屏风办公桌组装”的文章中记载有与海沃氏公司主张的现有设计对比文件1和对比文件2一致的图片。

该几幅图片显示创建时间和修改时间均为2020年4月23日，后台数据显示修改时间为2018年4月16日（第2789号公证书）、2018年5月30日（第2790号公证书）。

4.深圳市牛商网股份有限公司出具的《证明函》记载，广东迪欧家具实业有限公司在我公司处托管网站www.dious-f.com。

广东迪欧家具实业有限公司每一次的修改均会在服务器上生产相应日志文件……不可擅自人为修改……对于广东迪欧家具实业有限公司在香山公证处使用其FTP账号密码登录我司后台查询到的所有数据，均为对网页内容进行处理的最后一次记录，该记录真实有效且不存在人为篡改的情况。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据海沃氏公司的上诉请求和迪欧公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.迪欧公司是否有权提起本案诉讼；

2.海沃氏公司现有设计抗辩是否成立；

3.海沃氏公司是否实施了被诉制造行为；

4.一审判赔数额是否合理。

一、关于迪欧公司是否有权提起本案诉讼的问题海沃氏公司上诉主张，迪欧公司在本案提交的《专利实施许可合同》与另案不同当事人提交的合同版本一致。

本案《专利实施许可合同》签订时间为2018年10月1日，晚于迪欧公司实际生产、销售涉案专利产品的时间。

迪欧公司在未取得授权前就开始生产、销售涉案专利产品，并在国庆节放假期间签订《专利实施许可合同》，与常理不符。

故主张涉案《专利实施许可合同》真实性存疑，迪欧公司并非本案适格的原告。

经审查，迪欧公司另案提起的多宗诉讼中，其所提交的与涉案专利权人黄寿金签订的《专利实施许可合同》除专利号不同以外，其他条款、格式版本均一样。

对此，本院认为，本案专利权人黄寿金对其实施许可的不同专利采用同一格式版本的专利实施许可合同，实属正常。

涉案合同的签订时间是否于国庆放假期间，是否在迪欧公司生产涉案专利产品之后，并不足以否认涉案合同的真实性。

而在铁韵公司诉照球灯饰厂侵害实用新型专利权纠纷案中，因该案的双方当事人、涉及专利均与本案不同，故该案中铁韵公司提交的《专利实施许可合同》是否与本案《专利实施许可合同》格式版本一致，与本案无关。

根据迪欧公司一审中提交的《专利实施许可合同》约定，该合同的授权性质为排他实施许可，在本合同履行过程中，如发生第三方侵权情形，迪欧公司有权单独采取维权措施，包括但不限于向公证机关申请证据保全、向行政机关投诉、向公安机关报案、向司法机关提起诉讼等，黄寿金应予以协助。

故迪欧公司作为涉案专利的排他实施被许可人，经专利权人黄寿金授权同意，有权提起本案诉讼。

海沃氏公司否认涉案专利实施许可合同的真实性，但未能提供充分的证据予以证明，本院对其该项上诉理由不予支持。

二、关于海沃氏公司现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

本案中，迪欧公司涉案专利申请日为2018年3月27日。

海沃氏公司主张现有设计抗辩的对比文件1和对比文件2分别于2016年8月19日、2018年3月25日最早发布。

因此判断海沃氏公司现有设计抗辩是否成立，应先判断上述文件是否符合现有设计的要件。

本院认为，上述文件可以作为现有设计对比文件，理由如下：1.上述对比文件来源于迪欧公司微信公众号以及迪欧公司经营的官方网站，且迪欧公司对来源于其官方网站的对比文件的真实性、合法性予以确认，故本院对来源于迪欧公司官方网站证据的真实性、合法性予以认可。

迪欧公司虽主张上述微信公众号已非由其进行实际管理，但未能提交相应证据予以证实，故应认定该微信公众号亦由迪欧公司进行运营，本院对该来源于迪欧公司微信公众号的对比文件真实性、合法性亦予以确认。

2.迪欧公司主张上述文件的图片曾被替换，并提交第2789号、2790号公证书以及深圳市牛商网股份有限公司出具的《证明函》等证据予以证明。

本院认为，与来源于普通第三方网站不同，上述对比文件来源于迪欧公司经营的官方网站或者微信公众号，迪欧公司主张上述文件曾被修改替换，应苛以更严格的举证责任。

经审查，第2789号公证书中来源于www.diousc.com名为“几何系列”图片虽与海沃氏公司提交的对比文件一致，但无论是发布主体还是文章记载的内容均与海沃氏公司提交的两份对比文件明显不同，深圳市牛商网股份有限公司出具的《证明函》中亦不涉及www.diousc.com后台数据的相关情况，故迪欧公司以www.diousc.com名为“几何系列”图片曾被替换主张海沃氏公司提交的上述对比文件图片亦曾被替换，显然不具有事实依据。

关于第2790号公证书，该公证书中展示的网页与海沃氏公司提交的拟作为现有设计抗辩文件之一的迪欧公司官网图片发布主体虽一致，但两者网页内容并不相同，无法证实海沃氏公司提交的对比文件曾被替换。

且迪欧公司自始至终未能提交其微信公众号中相关图片亦曾被修改替换的任何证据，故本院对迪欧公司该项主张不予支持。

迪欧公司作为www.dious-f.com网站以及微信公众号的管理维护者，未能提交证据证实海沃氏公司所提交来源于上述网站的对比文件自发布后曾被修改，应承担举证不力的不利后果。

3.即便如迪欧公司所称对比文件1和对比文件2的图片曾在相应时间被修改，根据深圳市牛商网股份有限公司出具的《证明函》以及迪欧公司在庭审中的陈述，公证书中记录的修改时间也只是相关图片的最后一次修改时间，而非相关图片最早被修改的时间，以上公证书的内容也只能证明在涉案专利申请日之后相关图片被修改过，而不能证明相关图片是在涉案专利申请日之后被修改上传。

因此，以上证据也不足以否定对比文件早于涉案专利申请日被公开。

综上，海沃氏公司提交的对比文件形成时间早于涉案专利申请日，符合现有设计抗辩文件的形式要件。

经比对，该现有设计对比文件1与被诉侵权设计在桌面、桌脚、柜体、挡板的整体形状、具体设计以及排布方式均一致，两者仅在底部柜体的下部存在细微差异，但该细微差异对产品的整体视觉效果不产生显著影响，应认定被诉侵权设计与现有设计对比文件1相近似。

由于被诉侵权设计与海沃氏公司主张的对比文件1相近似，海沃氏公司现有设计抗辩成立，本院不再对对比文件2进行比对。

由于海沃氏公司的现有设计抗辩成立，依法不构成对涉案专利权的侵权行为，本院已无论述其他争议焦点之必要。

综上所述，海沃氏公司部分上诉请求与理由成立，本院予以支持。

一审法院基于当时证据认定海沃氏公司构成侵权并承担相关民事责任，本无不当，但海沃氏公司在二审诉讼中提交的新证据已足以证明其现有设计抗辩成立，故基于该二审出现的新证据，本院予以改判。

依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2019）粤73民初2104号民事判决；

二、驳回广东迪欧家具实业有限公司全部诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币5800元、二审案件受理费人民币2700元，均由广东迪欧家具实业有限公司负担。

中山海沃氏家具股份有限公司已向本院预交二审案件受理费人民币2700元，其多预缴的二审案件受理费2700元，由广东迪欧家具实业有限公司迳付中山海沃氏家具股份有限公司。

本判决为终审判决。