陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民初180号 原告：派罗特克（东莞）高温材料有限公司，住所地：广东省东莞市南城区。

法定代表人：雷荣滋，董事长。

委托诉讼代理人：李雨娟，广东华商律师事务所律师。

被告：西安鑫龙机械铸造有限公司，住所地：西安市户县机场西侧。

法定代表人：闫惠来，董事长委托诉讼代理人：司马刚，北京大成（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：康圆，北京大成（西安）律师事务所实习律师。

原告派罗特克（东莞）高温材料有限公司（以下简称派罗特克公司）与被告西安鑫龙机械铸造有限公司（以下简称西安鑫龙公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年3月4日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告派罗特克公司的委托诉讼代理人李雨娟，被告西安鑫龙公司的委托诉讼代理人司马刚、康圆到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告派罗特克公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿原告损失及制止侵权支出的合理费用100万元；

二、本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：原告系“Pyrotek”商标注册权利人，核定使用的商品为第40类，注册有效期至2019年11月13日。

原告许可派罗特克（西安）高温材料有限公司生产的热电偶保护管即属于此类产品，该产品基本上全部出口销售。

2017年原告的销售人员发现被告在海外销售带有原告注册商标的热电偶保护管，经原告调查发现被告在阿里巴巴国际站上发布带有原告注册商标标识的热电偶保护管产品并进行销售。

2017年11月24日原告对被告侵权网站进行了公证取证，并向阿里巴巴网站投诉，要求该网站立即关闭侵权产品链接，阿里巴巴运营商立即关闭了侵权产品链接。

被告未经原告许可在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标并加以销售，给原告造成了经济损失。

故请求人民法院判如所请。

被告西安鑫龙公司辩称，一、被告不构成商标侵权，商标法第五十六条规定，注册商标专用权以核准注册商标和核定使用的产品为限；

二、被告不构成不正当竞争。

原、被告曾为合作关系，被告库房中存有之前合作过程中的遗留产品，被告员工在阿里巴巴上登记时未经仔细审核使用了两张之前的产品图片，后在第一时间进行了删除，并未形成混淆的结果；

三、原告的巨额索赔于法无据。

请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，综合双方举证质证及本院认证情况，本院对如下事实予以确认：原告成立于2004年8月5日，注册资本300万美元，股东为派罗特克（深圳）高温材料有限公司与美国派罗特克有限公司；

经营范围为生产和销售溶剂、添加剂、陶瓷过滤板、耐火及陶瓷材料等；

润滑剂、精炼设备及其备件、高温耐热材料、过滤材料、有色金属加工的其他辅助材料、生产玻璃及其制品使用的高温材料及辅助材料；

炼钢用保温材料及辅助材料。

被告成立于2001年9月19日，注册资本为569万元人民币，经营范围为铸件制造、普通机械、工业专用设备、通用设备的制造、销售；

经营本企业资产产品及技术的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料及技术的进口业务。

2009年11月14日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册第5452168号“Pyrotek”商标，注册有效期限为2009年11月14日至2019年11月13日，核定服务项目为第40类：金属电镀；

金属冶炼；

镀金；

电镀；

镀锡；

精炼；

锅炉制造；

铜器加工；

金属铸造；

掏楔型槽。

2017年11月24日，广东省深圳市深圳公证处出具（2017）深证字第174714号公证书，记载：2017年11月24日，原告的代理人王梦雅来到我处，向我处申请对网页进行证据保全公证。

王梦雅在本处电脑上现场操作，在公证人员的监督下，进行了如下保全证据行为：一、点击360安全浏览器，清除历史浏览记录，在地址栏内输入“xaxinlong.en.alibaba.com”，按回车键，显示网页的页面，对该页面相关内容进行截屏，保存截屏结果见附件第1-5页；

二、点击附件第1页上的“Company Profile”，进入相应页面，对该页面相关内容进行截屏，保存截屏结果见附件第6-9页；

三、点击附件第6页上的“Contacts”，进入相应页面，对该页面相关内容进行截屏，保存截屏结果见附件第10-11页；

四、点击附件第10页上的“Product Categories”，进入相应页面，对该页面相关内容进行截屏，保存截屏结果见附件第12-24页；

五、点击附件第13页上的第一张图片，进行相应页面，对该页面相关内容进行截屏，保存截屏结果见附件第25-31页。

原告为此向广东省深圳市深圳公证处支付公证费600元。

根据公证书所附截图及西安海文华翻译有限公司对截图进行的翻译文件显示，被告在阿里巴巴全球贸易网站（alibaba.com）的公司主页“xaxinlong.en.alibaba.com”产品介绍栏中，在“热电偶保护管及护套”“热电偶保护用铸铁普通搪瓷圆管”“热电偶保护铁管（搪瓷）”等产品上使用了“Pyrotek”标识。

2018年1月22日，原告向阿里巴巴集团法务部发送《律师函》，要求删除侵权产品信息并提供有关销售信息。

阿里巴巴在接到律师函后删除了上述产品链接。

根据被告提供的阿里巴巴与其的邮件显示，被告在阿里巴巴的网站于2017年2月21日开通，2017年9月11日，阿里巴巴向被告发送邮件称：被告在阿里巴巴国际站已经累计180天信用保障成交订单数为0（即预付款到账且匹配到订单），根据《信用保障服务规则》，已暂停部分信用保障权限。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

原告作为第5452168号“Pyrotek” 注册商标的权利人，在该注册商标的有效期内，在核定使用的服务上享有注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

根据上述法律规定，在同一商品或类似商品上使用的情况下构成商标侵权。

本案中，被告销售的热电偶保护管属于金属建筑材料，而原告的注册商标为服务商标的第40类，二者并非相同或近似的商品或服务。

原告并非热电偶保护管商品类别的商标注册人，因此被告的使用行为并不构成对原告注册商标专用权的侵犯。

关于原告主张被告构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第一项规定的“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”混淆行为，由于热电偶保护管属于行业通用名称，原告亦未提交证据证明其热电偶保护管是具有一定影响的包装、装潢，故对原告主张被告构成不正当竞争行为的诉讼请求，依法不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告派罗特克（东莞）高温材料有限公司要求被告西安鑫龙机械铸造有限公司赔偿经济损失及制止侵权支出的合理费用100万元的诉讼请求。

案件受理费13800元，由原告派罗特克（东莞）高温材料有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。