河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终8号上诉人（一审原告）：闫会旗，男，1992年11月23日出生，汉族，住河南省濮阳县。

委托诉讼代理人：李亚龙，河南奔腾律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：鹤壁市淇滨区四季香酒行，住所地河南省鹤壁市淇滨区黄山路书香铭苑东门北数第三间。

经营者：杨振，男，1986年6月24日出生，汉族，住河南省濮阳县。

委托诉讼代理人：赵静，河南明星律师事务所律师。

上诉人闫会旗因与被上诉人鹤壁市淇滨区四季香酒行（以下简称四季香酒行）侵害商标权纠纷一案，不服河南省鹤壁市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫06知民初17民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人闫会旗的委托诉讼代理人李亚龙，被上诉人四季香酒行的委托诉讼代理人赵静参加诉讼。

本案现已审理终结。

闫会旗上诉请求：1.撤销一审判决；

2.依法认定四季香酒行使用的商标“众城曹曹酒城”与闫会旗的注册商标“曹曹到”系相似的商标，四季香酒行的行为属于恶意侵犯闫会旗商标专用权,并且情节严重;3.依法判令四季香酒行停止使用与闫会旗的注册商标“曹曹到”相似的商标“众城曹曹酒城”，消除影响；

4.依法判令四季香酒行赔偿闫会旗经济损失人民币15万元；

5.依法判令四季香酒行赔偿闫会旗因四季香酒行的侵权行为支出的律师费、交通费等合理费用人民币2万元；

6、本案一、二审全部诉讼费用应由四季香酒行承担。

事实和理由：四季香酒行自2019年1月22日成立起，未经闫会旗许可使用与闫会旗注册商标相同的商标“曹曹到”和相似的商标“众城曹曹酒城”，四季香酒行的行为属于恶意侵犯闫会旗商标专用权，并且情节严重。

四季香酒行利用闫会旗商标的知名度和影响力，获取非法利益，严重损害了闫会旗商标的声誉和形象，该行为已构成对闫会旗商标专用权的侵犯，依法应当承担相应的赔偿责任。

四季香酒行辩称：1.四季香酒行使用的“众城曹曹酒城”商标已于2020年1月28日注册，不构成对闫会旗“曹曹到”商标的侵权。

2.四季香酒行及时终止使用“曹曹到”门市标牌的行为，并且四季香酒行门店小、市场规模小、没有利益所得，闫会旗要求15万元经济损失和2万元合理费用没有事实依据和法律依据。

闫会旗主张的律师费和交通费没有具体的证据证明。

请求驳回上诉，维持原判。

闫会旗向一审法院起诉请求：1.四季香酒行立即停止对闫会旗享有的第19750542号注册商标“曹曹到”商标专用权的侵权，停止使用与闫会旗注册商标相同或相似的商标，消除影响；

2.四季香酒行赔偿闫会旗经济损失15万元；

3.四季香酒行赔偿闫会旗因四季香酒行的侵权行为支出的律师费、交通费等合理费用2万元；

4.本案的诉讼费由四季香酒行承担。

一审法院认定事实：2018年9月21日，濮阳市曹曹到商贸有限公司经核准取得了第19750542号商标注册证。

该商标系纵向排列的“曹曹到”文字组成。

该商标注册证注册日期为2018年9月21日，有效期至2028年9月20日，核定使用商品服务项目（国际分类：35）第35类：进出口代理；

替他人推销；

计算机数据库信息系统化；

商业审计；

药用制剂零售或批发服务（截止）。

2018年12月20日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，闫会旗经注册人濮阳市曹曹到商贸有限公司转让取得了第19750542号注册商标“曹曹到”的商标专用权。

2019年1月22日，四季香酒行在鹤壁市市场监督管理局淇滨分局申请注册个体工商户“鹤壁市淇滨区四季香酒行”，核准日期为2019年5月22日，经营范围为预包装食品兼散装食品，乳制品（不含婴幼儿配方乳粉），办公用品，日用百货，保健食品，卷烟零食。

2019年5月至7月期间，四季香酒行未经闫会旗许可，在其经营使用的门市标牌上显示有“曹曹到”文字字样。

在闫会旗提起诉讼后，四季香酒行更换了其门市标牌，在其经营的四季香酒行门市标牌上使用“众城曹曹酒城”文字字样。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、四季香酒行在其经营场所中使用“曹曹到”及“众城曹曹酒城”标识的行为是否构成对闫会旗涉案注册商标专用权的侵犯；

二、四季香酒行是否应承担侵权责任及应如何确定赔偿数额。

关于第一个争议焦点问题，商标侵权，是指行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……本案中，闫会旗经受让取得了第19750542号“曹曹到”注册商标，该商标仍在注册有效期内，故闫会旗享有的“曹曹到”注册商标专用权依法应受法律保护。

闫会旗“曹曹到”商标专用权核定的范围中包含有“替他人推销”，而四季香酒行的经营范围中包含有与闫会旗享有的注册商标专用权经营范围的同一行业类别。

四季香酒行未经闫会旗的许可，在其经营场所门头中使用“曹曹到”字样标识，该行为已构成对闫会旗商标专用权的侵权，依法应当承担相应的侵权责任。

经本案查明的事实可知，四季香酒行在收到本案开庭传票后已经在其经营场所门头标牌中停止了对“曹曹到”的使用，更换了相应标识。

闫会旗称四季香酒行更换的门头标牌“众城曹曹酒城”亦构成对其商标权的侵害，经一审法院审查认为，以相关公众的一般注意力为准，“众城曹曹酒城”与“曹曹到”商标在文字内容、图形组合排列、视觉上、寓意上均存在明显差别，不足以使公众产生误认或混淆，因此闫会旗的该项主张依据不足，一审法院不予支持。

关于第二个争议焦点问题，如前所述，四季香酒行在其经营门市的门头招牌上使用“曹曹到”的行为已构成对闫会旗“曹曹到”商标专用权的侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

鉴于四季香酒行在其经营场所门头标牌中已经停止了对“曹曹到”的使用，因此对闫会旗要求判令四季香酒行立即停止使用侵犯闫会旗商标权的行为的诉求不再予以支持。

关于闫会旗诉请四季香酒行消除影响的主张，闫会旗并未提交证据证明其因四季香酒行的侵权行为而遭受到商业信誉贬损等不良影响，且四季香酒行已停止了对“曹曹到”的使用，故闫会旗该项请求一审法院不予支持。

关于闫会旗诉请四季香酒行赔偿其经济损失15万元、赔偿其合理费用2万元的主张，鉴于闫会旗在本案中没有提供证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或四季香酒行因侵权所获得的利润数额，也未提交证据证明其合理开支费用数额，一审法院依法适用法定赔偿方式确定本案损害赔偿的数额。

综合考虑本案中四季香酒行成立的时间，侵权时间，侵权行为的范围、影响及后果，本地的经济发展水平，相关消费者的消费水平，闫会旗“曹曹到”商标的知名度及闫会旗为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定四季香酒行赔偿闫会旗经济损失及合理开支8000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、四季香酒行于判决生效之日起十日内赔偿闫会旗因商标侵权行为造成的经济损失及合理费用8000元；

二、驳回闫会旗的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3700元，由四季香酒行负担50元，由闫会旗负担3650元。

本院二审期间，当事人闫会旗围绕其上诉请求提交了如下证据：1.四季香酒行门头照片三张，拟证明四季香酒行使用“众诚曹曹酒城”标识，侵犯了闫会旗“曹曹到”注册商标专用权。

四季香酒行对照片的真实性没有异议，对闫会旗的证明目的有异议，认为四季香酒行已经更改了门头标识，不构成侵权。

本院对该组照片的真实性予以确认。

2.《中国建设银行网上银行电子回执》一份，拟证明河南曹曹到商贸有限公司向闫会旗支付了15万元商标许可使用费。

四季香酒行对该证据的真实性有异议，认为闫会旗是河南曹曹到商贸有限公司的法定代表人，该转账凭证只能证明河南曹曹到商贸有限公司于2019年8月21日支付了15万元，但是不能排除该笔款项回转及对方恶意制造证据的可能性。

本院对该笔转款凭证的真实性予以确认。

3.金额为1万元的律师费发票一张、金额为119元的火车票二张、金额为25元的高速公路车辆通行费发票一张，拟证明上述费用系维权合理支出。

四季香酒行认为律师费发票不属于新证据，律师费用应当在一审期间已经发生；

火车票、高速公路车辆通行费发票不能证明是本案诉讼的支出。

本院对该组证据的真实性予以确认。

本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：1.在闫会旗提起本案诉讼后，四季香酒行更换了其门市标牌，在其经营的四季香酒行门市标牌上使用“众诚曹曹酒城”文字字样，一审判决载明为“众城曹曹酒城”有误。

2.河南曹曹到商贸有限公司，成立日期2019年1月3日，法定代表人闫会旗，经营范围：预包装食品、办公用品、乳制品、冷冻、冷藏食品批发、零售。

本院认为，闫会旗依法取得第19750542号“曹曹到”注册商标专用权，核定服务项目为第35类：进出口代理；

替他人推销；

计算机数据库信息系统化；

商业审计；

药用制剂零售或批发服务（截止），诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。

关于四季香酒行使用“众诚曹曹酒城”标识是否侵犯了闫会旗第19750542号“曹曹到”注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标法第五十二条第（一）项﹝注：现为新商标法第五十七条第（一）项〕规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（二）项（注：﹝注：现为新商标法第五十七条第（二）项〕规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被控侵权的“众诚曹曹酒城”标识与涉案“曹曹到”注册商标相比较，二者虽然均有“曹曹”字样，但是二者文字内容、文字含义、文字排列构图、各要素组合后的整体结构等均不近似，不易导致相关公众对商品的来源产生误认。

闫会旗关于四季香酒行使用“众诚曹曹酒城”标识侵犯了其第19750542号“曹曹到”注册商标专用权，并要求四季香酒行停止侵权、消除影响的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于赔偿数额问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。

本案中，虽然闫会旗提供了其与河南曹曹到商贸有限公司于2018年9月21日签订的《商标许可使用合同》、2019年8月21日的15万元商标许可使用费银行转款凭证和收条，但是因河南曹曹到商贸有限公司于2019年1月3日注册成立，其于2018年9月21日签订《商标许可使用合同》并加盖有公司公章不符合实际情况，且闫会旗系河南曹曹到商贸有限公司的法定代表人，上述《商标许可使用合同》及商标许可使用费的真实性不能确定，故本院对闫会旗关于涉案商标许可使用费为15万元的上诉理由不予支持。

二审期间，闫会旗提供了2019年12月10日其代理律师李亚龙往返郑州市的火车票原件，费用为119元，因该笔费用系闫会旗不服一审判决、向本院提出上诉而产生的必要诉讼支出，不属于合理维权费用，故本院对闫会旗主张的119元差旅费不予支持。

二审期间，闫会旗提供了2019年11月18日濮阳至鹤壁北的河南车辆通行费统一发票，费用为25元，因闫会旗未能证明该笔支出系本案合理维权费用，故本院对闫会旗主张的25元差旅费不予支持。

闫会旗虽然在二审期间提供了1万元的律师费发票，但未提供相对应的律师委托代理合同，亦未提供律师费支付凭证，不能证明该律师费全部为本案诉讼支出，故对闫会旗主张的律师费数额1万元不予支持。

因闫会旗在本案诉讼中确已委托律师，律师出庭参与诉讼并付出了相应劳动，律师费应客观存在，一审法院综合考虑四季香酒行成立的时间，侵权时间，侵权行为的范围、影响及后果、本地经济发展水平、相关消费者的消费水平、涉案“曹曹到”商标的知名度及闫会旗为制止侵权所支出的律师费等合理费用因素，确定四季香酒行赔偿闫会旗经济损失及合理维权费用共计8000元并无不当，本院予以维持。

闫会旗关于要求四季香酒行赔偿其经济损失及合理费用共计17万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，闫会旗的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3700元，由闫会旗负担。

本判决为终审判决。