安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民初28号 原告：老百姓大药房连锁股份有限公司。

法定代表人：谢子龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪宇，安徽维晨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李思嘉，安徽维晨律师事务所律师。

被告:安徽老百姓大药房连锁有限公司。

法定代表人：赵德平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴俊洋，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任放鸣，该公司总经理。

被告:安徽老百姓大药房连锁有限公司四褐山药房。

负责人：赵九艳。

委托诉讼代理人：吴俊洋，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任放鸣，安徽老百姓大药房连锁有限公司总经理。

被告:安徽老百姓大药房连锁有限公司天门山西路药房。

负责人：任放鸣。

委托诉讼代理人：吴俊洋，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。

被告:安徽老百姓大药房连锁有限公司利达新苑社区药房。

负责人：任放鸣。

委托诉讼代理人：吴俊洋，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。

被告:安徽老百姓大药房连锁有限公司新时代商业街药房。

负责人：任放鸣。

委托诉讼代理人：吴俊洋，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。

被告:安徽老百姓大药房连锁有限公司徽商城药房。

负责人：任放鸣。

委托诉讼代理人：吴俊洋，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。

原告老百姓大药房连锁股份有限公司（以下简称老百姓大药房）与被告安徽老百姓大药房连锁有限公司（以下简称安徽老百姓大药房）、安徽老百姓大药房连锁有限公司四褐山药房（以下简称安徽老百姓四褐山药房）、安徽老百姓大药房连锁有限公司天门山西路药房（以下简称安徽老百姓天门山西路药房）、安徽老百姓大药房连锁有限公司利达新苑社区药房（以下简称安徽老百姓利达新苑药房）、安徽老百姓大药房连锁有限公司新时代商业街药房（以下简称安徽老百姓新时代药房）、安徽老百姓大药房连锁有限公司徽商城药房（以下简称安徽老百姓徽商城药房）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年2月28日立案后依法组成合议庭，于2020年6月1日公开开庭进行了审理，原告老百姓大药房的委托诉讼代理人汪宇、李思嘉，被告安徽老百姓大药房委托诉讼代理人吴俊洋、任放鸣，安徽老百姓四褐山药房委托诉讼代理人吴俊洋、任放鸣，安徽老百姓大药房连锁有限公司天门山西路药房负责人任放鸣、委托诉讼代理人吴俊洋，安徽老百姓利达新苑药房负责人任放鸣、委托诉讼代理人吴俊洋，安徽老百姓新时代药房负责人任放鸣、委托诉讼代理人吴俊洋，安徽老百姓徽商城药房负责人任放鸣、委托诉讼代理人吴俊洋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告老百姓大药房向本院提出诉讼请求：判令安徽老百姓大药房、安徽老百姓四褐山药房、安徽老百姓天门山西路药房、安徽老百姓利达新苑药房、安徽老百姓新时代药房、安徽老百姓徽商城药房立即停止侵犯老百姓大药房连锁股份有限公司注册商标专用权的行为，赔偿老百姓大药房经济损失48万元，合理开支4万元，并在当地知名报刊消除影响和承担本案的诉讼费用。

事实和理由：老百姓大药房法定代表人谢子龙于2001年10月创立第一家“老百姓大药房”，并在全国率先推出“平价药房”经营模式，“老百姓大药房”自成立之初，即以“老百姓”文字作为企业字号和服务商标，并广泛使用，该注册商标现已享有较高的社会知名度和市场美誉度。

2006年至2011年期间，先后被认定为省著名商标和全国驰名商标。

“老百姓”文字商标于2005年2月21日核准注册，核定使用在第35类之推销（替他人），2008年10月14日，老百姓大药房获得国家行政管理总局核准转让取得该商标。

2015年8月14日，老百姓大药房申请注册了第号组合商标“老百姓大药房LBXPHARMACY”，核定使用在第35类，有效期至2025年8月13日。

安徽老百姓大药房及旗下8家分公司在门店的门牌及购物袋上突出使用老百姓大药房的注册商标，有专业调查人员及公证机构出具的核实情况和公证书为证。

上述公司的行为侵犯了老百姓大药房的商标专用权，并构成不正当竞争，应赔偿其损失。

原告老百姓大药房为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1.老百姓商标注册证，证明原告是第号、号商标所有权人和上列商标使用在有限期限和核定使用的范围内；

2.驰名商标公证书、（2007）长中民三初字第0086号民事判决书，证明“老百姓”被认定为驰名商标；

3.广告合同、发票及报纸新闻，证明宣传面广，原告投入大量人力、物力和资金；

4.行业百强排名、原告经营门店及地址、(2017)苏0581民初972号民事调解书和(2018)浙0481民初1002号民事调解书，证明原告在全国范围内连锁经营，老百姓商标享有较高的社会知名度；

5.工商登记档案、调查证明书、证据保全公证书，证明被告主体资格及其侵权原告注册商标专用权；

6.律师代理费用和公证费用发票，证明原告为制止侵权的合理支出；

7.号商标查询信息，证明被告不享有老百姓商标先用抗辩权，侵犯了原告的注册商标专用权；

8.号商标信息，证明该商标的核准服务项目为第35类，是包括药品的批发及零售，与被告的经营范围相同且号和号的商标同属于第35类。

被告安徽老百姓大药房、安徽老百姓四褐山药房、安徽老百姓天门山西路药房、安徽老百姓利达新苑药房、安徽老百姓新时代药房、安徽老百姓徽商城药房辩称：原告以被告在门店门牌和购物袋上突出使用原告注册商标标识为由，主张被告侵犯了其商标专用权的诉请没有事实和法律依据，请求依法驳回其全部诉讼请求。

主要理由是，1.被告使用的老百姓商标及字号与原告主张享有的注册号为号、号的商标不构成近似，与注册号为号的商标并非在类似商品上使用，不构成对原告注册商标专用权的侵犯；

2.原告主张驰名商标保护，应当对该驰名商标的事实负举证责任，而且应当证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名，本案中原告不能证明案涉商标是驰名商标，也不能证明商标已属驰名的时间，不能依据驰名商标予以保护。

3.被告依法享有在先使用权利，应当得到保护，被告于2003年6月13日注册成立，原告于2005年12月1日注册商标成立，原告主张享有的案涉注册号为号的商标和注册号为号的商标，核准注册日期均在被告公司成立之后，被告在药品等销售中使用老百姓商标及企业字号，先于原告主张的老百姓注册商标，且经过被告的经营和宣传，被告在安徽省特别在芜湖市范围内具有一定的影响，已经成为芜湖市老百姓家喻户晓的药品、零售企业，形成了较高的知名度，被告依法享有在先使用权利，原告无权禁止被告继续使用该商标。

综上，请求驳回原告的全部诉请。

被告安徽老百姓大药房、安徽老百姓四褐山药房、安徽老百姓天门山西路药房、安徽老百姓利达新苑药房、安徽老百姓新时代药房、安徽老百姓徽商城药房为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据：1.营业执照、受理通知书、申请、企业注册信息查询单。

证明被告成立时间和企业名称变更情况；

2.广播、电视、户外广告合同、部分刊物广告材料、部分新闻报道材料、社会各界认可材料、荣获品牌名誉材料，证明被告经营期间持续宣传，形成了较高的社会知名度和社会认可度，获得很多荣誉；

3.商标使用权许可合同，商标注册证明书，商标异议裁定书，证明任放鸣将“老百姓”注册商标授权给被告使用并注册登记，被告自2003年起已在国内一直持续使用涉诉商标，原告就任放鸣在香港注册的“老百姓”商标提出异议，香港商标注册处认为虽然涉案商标与原告注册商标均包含“老百姓”三个字，裁定原告异议不成立。

4.商标申字【2014】第171号批复，证明原告主张享有的注册号为号商标与被告使用的“老百姓”商标不在同一商品和类似商品上使用，原告持有的第号注册商标核定的服务项目为35类推销（替他人），该类服务项目不包括商品的批发，零售，被告使用的老百姓商标在商品的批发，零售，故两者不在同一商品和类似商品上使用；

5.老百姓大药房明细表，证明据截止2009年8月，全国约有8000多家大药房使用老百姓作为字号，老百姓名词被广泛使用，缺乏显著性，不会让消费者或社会公众对原告产生混淆或误认；

6.药品经营企业许可证，证明在2003年6月6日，被告获得主管部门颁发的药品经营许可证，具备从事药品零售的资格。

对原告所举证据，被告质证认为：对证据1、2的真实性无异议，但不认可其证明目的；

对证据3，没有原件真实性不能确认，且与本案无关联性；

对证据4中“行业百强排名、原告经营门店及地址”的真实性、关联性均不予认可，其中两份调解书与本案没有关联性，调解书中相关事实不能作为本案定案依据；

对证据5中工商登记档案真实性、合法性和关联性均无异议，对其中公证书真实性无异议，合法性有异议，公证程序违法，公证书不具备法律效力，对其中的调查证明书有异议，该调查机构无权出具调查报告；

对证据6中的票据真实性无异议，但关联性有异议，不能证明是就本案支出的费用，其中代理合同不合法；

对证据7、8中该两份商标查询信息法律效力不认可，不能作为定案依据，也不能证明被告构成商标侵权。

对被告所举证据，原告质证认为：对证据1的真实性没有异议，但营业执照只能够证明被告在2003年6月13日成立，被告的成立的时间，在原告第号注册商标的申请日之后，因此不享有商标法第59条第四款规定的商标先用抗辩权；

对证据2的“三性”均有异议，不能够证明被告以老百姓作为商标对外宣传，且可以证明被告明显存在主观恶意，侵犯了原告的注册商标专用权；

对证据3的“三性”均有异议，在香港注册商标未在大陆进行注册，是不受商标法保护的；

对证据4中“批复”的真实性没有异议，但是对他的证明目的有异议，被告所经营的范围与原告核定的范围是相同或类似的；

对证据5的“三性”均不认可；

对证据6的真实性没有异议的，但对其证明目的不认可。

综合各方当事人的举证、质证意见以及庭审审查情况，本院对原、被告提交的证据认证如下：原告的证据1、2、4、7、8以及证据5中的工商登记档案、证据保全公证书，符合证据的合法性、客观性和关联性，对其证明效力予以确认，对原告的证据6的真实性予以认定；

对被告的证据1的证明效力予以确认，对被告的证据3、4、6的真实性予以认定，但不能达到被告的证明目的。

对原、被告所举的其他证据的证明效力不予认定。

本院经审理查明，原告老百姓大药房于2001年10月创立，并在全国率先推出“平价药房”经营模式，现已发展成为全国大型医药连锁企业之一。

原告于2003年6月4日，向国家工商行政管理总局商标局提出注册商标申请，经国家工商行政管理总局商标局核准，老百姓大药房成为第号“老百姓”商标的权利人，享有“老百姓”商标在核定服务项目（第35类）推销（替他人）项目上的专用权。

该商标系湖南老百姓医药连锁有限公司于2008年10月14日获得国家工商行政管理总局商标局核准转让，商标权期限为2005年2月21日至2015年2月20日止。

2010年5月12日国家工商行政管理总局商标局核准该商标注册人变更为“老百姓大药房连锁有限公司”。

2011年8月10日国家工商行政管理总局商标局核准该商标注册人变更为“老百姓大药房连锁股份有限公司”。

2016年6月1日国家工商行政管理总局商标局核准第号商标第35类续展注册有效期至2025年2月20日。

经国家工商行政管理总局商标局核准，老百姓大药房第号商标注册日期为2015年8月14日，核定使用商品/服务项目第35类：药品零售或批发服务；

药用制剂零售或批发服务等。

2007年4月26日“老百姓”被湖南省长沙市中级人民法院判决认定为驰名商标；

2011年5月27日“老百姓”被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

芜湖市老百姓大药房有限公司于2003年6月13日注册成立，注册号，于2006年2月24日变更为“芜湖市老百姓大药房连锁有限公司”，2006年9月28日变更为“安徽老百姓大药房连锁有限公司”。

企业经营范围为：处方药、非处方药、中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品零售等。

安徽老百姓大药房先后设立了安徽老百姓四褐山药房等八家分公司。

2019年7月10日，山东省聊城市鲁西公证处公证员先后到位于安徽省芜湖市姓新时代药房、安徽老百姓利达新苑药房、安徽老百姓大药房连锁有限公司圣地雅歌药房、安徽老百姓天门山西路药房、安徽老百姓徽商城药房取证时所拍照片反映，被告店门头上标有“老百姓大药房”字样，在其药品塑料包装袋上也标有“老百姓大药房”字样。

另查明，原告老百姓大药房向本院起诉时曾将安徽老百姓大药房连锁有限公司圣地雅歌药房、安徽老百姓大药房连锁有限公司吉和南路药房、安徽老百姓大药房连锁有限公司百线广场分店列为本案共同被告，因本案庭审前，安徽老百姓大药房连锁有限公司圣地雅歌药房、安徽老百姓大药房连锁有限公司吉和南路药房、安徽老百姓大药房连锁有限公司百线广场分店已被申请注销，原告当庭同意不再将安徽老百姓大药房连锁有限公司圣地雅歌药房、安徽老百姓大药房连锁有限公司吉和南路药房、安徽老百姓大药房连锁有限公司百线广场分店列为本案被告，本院予以准许。

本院认为，一、被告关于“老百姓”商标在先使用的抗辩是否成立。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”根据上述规定，判断是否构成商标的在先使用需满足两个条件：一是在同类或类似商品上，就相同或近似的商标在商标申请日之前即已先于商标注册人使用；

二是通过使用，在商标申请注册之前已经形成了一定影响力。

根据在案证据，被告安徽老百姓大药房的前身“芜湖市老百姓大药房有限公司”成立于2006年6月13日，而老百姓大药房第号商标的申请日为2003年6月4日，第号商标注册日期为2015年8月14日，因“芜湖市老百姓大药房有限公司”的成立时间晚于老百姓大药房第号商标的申请日，也未提供证据证明其对于“老百姓”标识的使用在原告申请注册前已形成一定的影响，因此，安徽老百姓大药房所谓其在药品等销售中使用老百姓商标及企业字号，先于原告主张的老百姓注册商标，构成在先使用依法享有在先使用权利的主张与事实不符，本院不予采信。

二、关于本案是否构成商标侵权问题。

所谓商标侵权，是指行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……在本案中，涉案第号“老百姓”文字商标核定使用项目为第35类：推销（替他人）；

第号组合商标“老百姓大药房”，核定使用项目为第35类：“药品零售或批发服务；

药用制剂零售或批发服务；

卫生制剂零售或批发服务；

医疗用品零售或批发服务；

特许经营的商业管理；

替他人推销；

广告”等。

上述两注册商标均在有效期内。

被告的经营范围与上述第号组合商标“老百姓大药房”的核定使用范围大致相同，与第号“老百姓”文字商标核定使用的“替他人推销”项目虽不属于同一种服务，但基于商标的实际使用情况和相关公众的认知，可以认定两者属于类似服务。

现查明被告安徽老百姓大药房及其分公司安徽老百姓新时代药房、安徽老百姓利达新苑药房、安徽老百姓天门山西路药房、安徽老百姓徽商城药房未经许可，在其经营的店门头及包装袋上使用“老百姓大药房”字样，且在店门头上突出使用了“老百姓”字样，其中，“药房”属于药品零售行业经营主体的通用名称，而“老百姓”三个字实际上起到了指示服务来源的作用，系商标性使用，容易使相关公众对其所提供的服务与原告所有的“老百姓”商标所代表的特定服务产生混淆。

因此，被告安徽老百姓大药房、安徽老百姓新时代药房、安徽老百姓利达新苑药房、安徽老百姓天门山西路药房、安徽老百姓徽商城药房对“老百姓”字样的使用构成对原告“老百姓”商标专用权的侵犯，应当停止侵权行为。

三、关于本案侵权责任的承担。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，老百姓大药房未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或被告安徽老百姓大药房、安徽老百姓新时代药房、安徽老百姓利达新苑药房、安徽老百姓天门山西路药房、安徽老百姓徽商城药房因侵权所获得的利益，鉴于被告与“芜湖市老百姓大药房有限公司”确有一定关联，其侵权行为有一定历史成因，结合安徽老百姓大药房、安徽老百姓新时代药房、安徽老百姓利达新苑药房、安徽老百姓天门山西路药房、安徽老百姓徽商城药房侵权的情节、性质、后果以及老百姓大药房为制止侵权的合理支出等因素，酌定被告安徽老百姓大药房、安徽老百姓新时代药房、安徽老百姓利达新苑药房、安徽老百姓天门山西路药房、安徽老百姓徽商城药房共同赔偿老百姓大药房经济损失4万元。

关于被告安徽老百姓大药房、安徽老百姓新时代药房、安徽老百姓利达新苑药房、安徽老百姓天门山西路药房、安徽老百姓徽商城药房是否应当承担消除影响责任的问题。

因原告未在安徽省芜湖市范围内使用涉案商标，也未提交证据证明安徽老百姓大药房、安徽老百姓新时代药房、安徽老百姓利达新苑药房、安徽老百姓天门山西路药房、安徽老百姓徽商城药房的侵权行为对涉案商标及其所附的商业信誉产生不利影响，故对原告的该项请求，本院不予支持。

对于原告要求安徽老百姓四褐山药房承担侵犯其注册商标专用权责任的请求，因其未提供充分证据证明安徽老百姓四褐山药房存在侵权的事实，本院对其要求安徽老百姓四褐山药房承担侵权责任的请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告安徽老百姓大药房连锁有限公司、安徽老百姓连锁有限公司新时代商业街药房、安徽老百姓大药房连锁有限公司利达新苑社区药房、安徽老百姓大药房连锁有限公司天门山西路药房、安徽老百姓大药房连锁有限公司徽商城药房立即停止侵犯原告老百姓大药房连锁股份有限公司第号、第号注册商标专用权的行为；

二、被告安徽老百姓大药房连锁有限公司、安徽老百姓连锁有限公司新时代商业街药房、安徽老百姓大药房连锁有限公司利达新苑社区药房、安徽老百姓大药房连锁有限公司天门山西路药房、安徽老百姓大药房连锁有限公司徽商城药房于本判决生效后十日内赔偿原告老百姓大药房连锁股份有限公司经济损失4万元；

三、驳回原告老百姓大药房连锁股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9000元，由原告老百姓大药房连锁股份有限公司负担4000元，被告安徽老百姓大药房连锁有限公司、安徽老百姓连锁有限公司新时代商业街药房、安徽老百姓大药房连锁有限公司利达新苑社区药房、安徽老百姓大药房连锁有限公司天门山西路药房、安徽老百姓大药房连锁有限公司徽商城药房共同负担5000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　　陈刚 审判员　　肖珍 审判员　　陈勇 二〇二〇年八月二十四日 法官助理雷睿 书记员王娟 附相关法律条文 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第五十八条将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。