陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01知民初958号原告：西安小竹签餐饮管理有限公司，住所地西安市雁塔区太白南路******。

法定代表人：龚朝权，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨国鹏，陕西益图律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卞乔瑛，陕西益图律师事务所实习律师。

被告：陈正金，男，汉族，1962年3月10日出生，住四川省荣县。

委托诉讼代理人：李奔，陕西勤博律师事务所律师。

原告西安小竹签餐饮管理有限公司（以下简称：小竹签公司）与被告陈正金侵害商标权纠纷一案,本院于2020年5月28日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告小竹签公司委托诉讼代理人杨国鹏、卞乔瑛，被告陈正金及委托诉讼代理人李奔到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告小竹签公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因侵犯商标专用权所造成的经济损失以及维权支出各项费用共计55031元；

2、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告小竹签公司以及张华木经过国家商标局注册，目前合法拥有第6795772号“小竹签”、第7068211号“XIAOZQ”以及第4313038号“小竹签”商标，后张华木将其第4313038号“小竹签”商标以独占许可的方式授权给原告使用，有效期至2028年4月20日。

经过多年经营，“小竹签”在陕西以及全国范围内已具有较高知名度。

原告发现被告未经授权悬挂“小竹签”门头店招，冒用小竹签品牌名义进行营利活动。

原告多次通知被告要求整改，办理加盟手续或自行拆除门头店招，但被告至今依然存在冒用经营行为，其严重侵犯原告商标权的行为，应对原告进行赔偿，故诉至法院。

被告陈正金辩称，一、原被告并非本案适格当事人，法院应驳回原告起诉。

涉案第4313038号“小竹签”商标的注册人为张华木，原告未能证明其取得了明确授权。

涉案商铺为个体工商户“西安市莲湖区正金烤肉店”，不应为被告个人；

二、即便本案诉讼主体适格，被告也不存在商标侵权行为。

因“小竹签”是一种描述性标志，作为商标的显著性过弱，无法起到标识服务来源的作用，社会公众对“小竹签烤肉”的认知主要在于服务提供者以“竹签”而非其他材质的签子穿制食品，故涉案店铺对“小竹签”标志的使用属于非商标性的正当使用，且被告门头使用的为正楷体平行排列，与原告商标差异较大，不会造成混淆。

涉案店铺是被告自他人处受让而来，接手店铺后沿用了转让方的有关门头招牌，因而不存在主观恶意，故被告不应承担侵权责任；

三、即便认定被告侵权，被告也已经承担了“停止侵害”的侵权责任。

涉案店铺已于2019年6月上旬转让给了吴传波，并于2019年8月26日注销了“正金烤肉店”的工商营业执照，不存在继续侵权的事实。

原告主张的公证费及律师费不属于损失范围，不应由被告承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，综合双方举证质证及本院认证情况，本院对如下事实予以确认：2008年4月21日，张华木经核准注册第4313038号“小竹签”商标，该商标核定服务项目为第43类：餐馆；

自助餐厅；

快餐馆；

茶馆；

餐厅；

咖啡馆；

饭店；

流动饮食供应；

酒吧；

备办宴席。

有效期至2018年4月20日，后经续展至2028年4月20日。

该商标自2018年4月21日至2028年4月20日授权给原告小竹签公司使用，同时授权并委托原告以其公司名义维护该商标的使用许可。

2019年6月28日，原告及张华木的委托代理人来到西安市新城区公证处申请保全证据公证。

当日，公证人员和某及张华木的委托代理人共同来到西安市××中××沿街门面房，在门头显示为“小竹签烤肉一中北路店”的店内，以普通消费者的身份，在该店内点餐消费后以支付宝方式支付33元，该店员工出具“点菜单”一张。

就上述过程，西安市新城区公证处出具了（2019）西新证民字第849号公证书。

公证书所附照片载明，店面门头及菜单上均写有“小竹签烤肉”。

另查明，涉案店铺西安市莲湖区正金烤肉店注册于2018年10月25日，经营者为陈正金，经营范围为餐饮服务。

2019年8月26日经核准注销。

本案争议的主要问题是：1、被告是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为；

2、如果侵权，民事责任应如何承担。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；

排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

涉案第4313038号“小竹签”商标尚在有效期内，原告享有的注册商标专用权应当受到法律的保护。

关于被告是否实施了侵害原告商标专用权的行为的问题。

原告为证明被告实施了侵权行为，提交了陕西省西安市新城区公证处出具的《公证书》，公证书载明的涉案店铺系被告注册经营，被告虽称在证据保全公证之时已将店铺转让给他人，但其未提供充足证据予以证明，涉案店铺的注销日期亦在公证保全时间之后，故可以认定被控侵权行为系被告实施。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”本案中，被告经营的餐厅与原告第4313038号注册商标核定服务项目相同，其在店面门头及菜单中均标示有“小竹签烤肉”字样，其中“小竹签”三字与原告第4313038号文字商标内容相同，被告辩称其使用该称呼是指以“竹签”而非其他材质的签子穿制食品。

本院认为，虽然竹签二字本就处于公有领域，亦是烧烤串菜的常用工具，但“小竹签”商标是原告长期将其与烧烤食品店铺联系在一起使用，已与其他同类商品或服务的提供者区分开来，为相关公众所熟悉。

被告采用的“小竹签”标识，具有攀附的故意，无法看出是指本店的烧烤技巧或方法，故对其辩称本院不予采信。

相关公众施以一般注意力的情况下和隔离比较的状态下，很可能导致混淆，认为其与原告之间存在特定联系。

被告未经原告许可，在相同或类似商品上使用与原告公司第4313038号注册商标近似的商标，侵害了原告前述注册商标专用权。

关于本案民事责任的承担方式问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，被告已将涉案店铺注销登记，原告主张停止侵权已无必要，但被告应承担赔偿损失的民事责任。

至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因原告并无充分证据证明被告因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、被告的侵权情节、主观过错程度、侵权后果等因素，本院酌情确定被告的赔偿数额（含原告为维权支付的合理费用）为15000元。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第四十三条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告陈正金于本判决生效之日起十日内赔偿原告西安小竹签餐饮管理有限公司经济损失15000元；

二、驳回原告西安小竹签餐饮管理有限公司其余诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1176元（原告小竹签公司已预交），由原告小竹签公司负担800元，由被告陈正金负担376元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。