文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终1002号上诉人（原审被告）：江苏苏玺酒业有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇南大街**。

法定代表人:管守东，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：江苏苏地酒业股份有限公司，住，住所地江苏省徐州市淮海食品城良茂市场商办楼1-108/div>法定代表人：耿政，该公司总经理。

委托诉讼代理人：耿杰，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，住，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇中大街**/div>法定代表人：刘化霜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：庞龙，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王小亮，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

原审被告：徐州经济技术开发区买乐多超级市场，住所地，住所地江苏省徐州市经济技术开发区蟠桃山路**iv>经营者：戴磊，男，1977年10月15日出生，汉族，住江苏省徐州市经济开发区。

上诉人江苏苏玺酒业有限公司（以下简称苏玺公司）、江苏苏地酒业股份有限公司（以下简称苏地公司）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒公司）及原审被告徐州经济技术开发区买乐多超级市场（以下简称买乐多超市）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2019）苏13民初858号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

苏玺公司、苏地公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；

2.一、二审诉讼费用由苏酒集团公司负担。

事实和理由：1.其使用涉案酒瓶、酒盒包装是经案外人管亮第201530309221.2号酒瓶（苏玺中国梦）、第201630000218.7号酒瓶（蓝梦经典）、第201830059042.1号酒瓶（十颂天之梦）外观设计专利许可授权，未侵犯苏酒公司涉案商标权。

2.苏玺公司第22744131号商标与苏酒公司涉案商标核定使用的商品或服务属于不同类别，在构成、指向性等整体视觉效果上存在较大差别，不构成近似。

3.苏玺公司“蓝色贵宾经典”“苏发”商标与江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称洋河酒厂）、双沟酒业股份有限公司（以下简称双沟酒业）商标侵权纠纷已经法院审理过，本案违反“一事不再理”原则。

4.被控白酒瓶身显著标注了“苏发”“苏玺”，不会导致消费者产生混淆或误认。

苏酒公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回苏玺公司、苏地公司的上诉，维持原判。

买乐多超市未提交意见。

苏酒公司向一审法院起诉，请求判令：1.苏玺公司、苏地公司、买乐多超市立即停止侵犯苏酒公司第7830163号、第5534908号、第11931419号、第5534907号注册商标专用权；

2.苏玺公司、苏地公司连带赔偿苏酒公司经济损失及合理维权费用30万元，买乐多超市对其中的5万元承担连带赔偿责任；

3.苏玺公司、苏地公司、买乐多超市承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实:江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称洋河酒厂）系知名白酒酿造企业，其享有的“洋河”“梦之蓝”商标分别在2002年、2011年被国家商标局认定为驰名商标，在（2017）苏民终1781号民事案件中，人民法院将“洋河”商标作为驰名商标予以保护。

2011年3月7日，洋河酒厂注册取得了第7830163号“”商标，该商标核定使用商品第33类，有效期至2021年3月6日。

双沟酒业亦为知名白酒酿造企业，其享有的“双沟及图”、“苏”商标分别在2005年、2015年被国家商标局认定为驰名商标。

2009年6月21日，双沟酒业注册取得了第5534908号“”商标，核定使用商品第33类，有效期至2029年6月20日。

2014年6月7日，双沟酒业注册取得了第11931419号“”商标，核定使用商品第33类，有效期至2024年6月6日。

2009年6月21日，双沟酒业注册取得了第5534907号“”商标，核定使用商品第33类，有效期至2029年6月20日。

苏酒公司是洋河酒厂和双沟酒业投资设立的子公司。

洋河酒厂、双沟酒业分别与苏酒公司签订《商标普通许可使用及授权书》，授权苏酒集团负责洋河酒厂、双沟酒业旗下所有产品的销售管理、品牌维护，以自己的名义对侵犯洋河酒厂、双沟酒业注册商标专用权行为依法提起诉讼。

2019年1月15日，南京隆兴知识产权事务所有限公司受苏酒公司的委托，委托王飞到江苏省南京市秦淮公证处（以下简称秦淮公证处）申请对其购物过程进行证据保全。

2019年1月17日上午11时42分，秦淮公证处2名公证人员与王飞一起来到位于江苏省徐州市买乐多超级市场（徐州市鼓楼区蟠桃山路市场对面为今日彩印、市场一侧为碧螺山庄2区15栋）。

在公证人员的面前，王飞以普通消费者身份购买了：1、……2、标注有“蘇地江苏洋河镇中國梦酒江蘇蘇地酒業股份有限公司香型：浓香型制造商：江苏苏玺酒业有限公司厂址：宿迁市宿城区洋河镇南大街118号”（酒精度：42%vol净含量500ml）字样的酒一瓶。

3、……并刷卡支付了购物款贰佰贰拾玖元，现场取得POS单、购物小票一张，王飞随后和公证人员来到该购物中心开票处换取盖有“徐州经济技术开发区买乐多超级市场发票专用章”的发票一张。

公证人员用自己的照相设备对超市场景及所购物品进行拍照，定位后公证人员和某,4离开该超市。

上述行为结束后，王飞将所购物品和票据原件交给公证人员保管，公证人员对所购物品带回公证处封存。

2019年1月24日，秦淮公证处就上述过程出具了（2019）宁秦证经内字第290号公证书。

购物小票显示购买中國梦白酒的价格为58元。

2019年1月17日下午3时26分，秦淮公证处2名公证人员与王飞一起来到位于江苏省徐州市圣客隆超市碧水湾分店（超市对面为淮海银行）。

在公证人员面前，王飞以消费者身份购买了：1、标注有“中國江蘇蘇發酒经典商务用酒香型：浓香型白酒制造商：江苏苏玺酒业有限公司厂址：宿迁市宿城区洋河镇南大街118号”（酒精度：42%vol净含量：500ml）字样的酒一瓶；

2、标注有“蘇地江苏洋河镇中國梦酒江蘇蘇地酒業股份有限公司香型：浓香型制造商：江苏苏玺酒业有限公司厂址：宿迁市宿城区洋河镇南大街118号”酒精度：42%vol净含量：500ml）字样的酒一瓶，并刷卡支付了人民币共计壹佰叁拾陆元，现场取得POS单、购物小票一张，王飞随后要求超市人员开具发票，该超市人员表示该店无法当场开具，如当时需要，需到买乐多超市开具发票。

经超市人员相互联系后，公证人员对圣客隆超市碧水湾分店定位后和某,4离开超市。

当天下午十七时零五分，王飞和公证人员再次来到位于江苏省徐州市买乐多超级市场（徐州市鼓楼区蟠桃山路市场对面为今日彩印、市场一侧为碧螺山庄2区15栋）。

在公证人员的面前王飞向超市人员换取盖有“徐州经济技术开发区买乐多超级市场发票专用章”的发票一张。

公证人员用自己的设备对超市场景及所购物品进行拍照，随后公证人员和某,4离开该超市。

上述行为结束后，王飞将所购物品和票据原件交给公证人员保管，公证人员对所购物品带回公证处封存。

2019年1月24日，秦淮公证处就上述过程出具了（2019）宁秦证经内字第294号公证书。

购物小票显示购买中國梦酒的价格为58元，购买蘇發酒的价格为78元。

一审庭审中，一审法院对公证保全的封存产品进行拆封，并与苏酒公司的相关商标进行了比对。

涉案“中國梦”白酒在酒盒正面的正反面均印制了相同的酒瓶图案（见附图1），该酒瓶图案具有如下特征：该酒瓶图案总体为蓝色色调，呈水滴状;酒瓶瓶盖为蓝色，呈花瓣状；

瓶盖与瓶身用一条银色线圈连接；

瓶颈中部有一条银色水滴状长条；

该银色水滴长条下方为圆圈两侧加一对翅膀造型；

该造型下为以银色为底色的椭圆形标牌区，内部标注了“蘇地中國梦ZHONGGUOMENG”文字，上述酒瓶的整体形象与苏酒公司的第7830163号“”商标相似。

该2瓶白酒的生产日期均为2016年10月18日。

涉案“蘇發”白酒（见附图2）在酒盒正、反面及酒瓶瓶贴的正面均印有竖排“蘇發”文字，两字大小一致且为上下排列；

在酒盒每一面的中偏下位置及酒瓶瓶贴下部均印有水乡“”图案；

酒盒正反面底部及酒瓶瓶贴底部均印有“”图形加苏玺公司全称。

该款白酒的生产日期均为2014年12月8日。

2016年1月13日，一审法院作出（2015）宿中知民初字第0098号民事判决，认定苏玺公司生产销售的“蓝色贵宾经典”白酒侵犯了苏酒公司“蓝色经典”商标，判决苏玺公司停止生产销售涉案白酒并赔偿损失15万元。

2016年5月31日，一审法院作出（2016）苏13民初202号民事判决，认定苏玺公司生产销售的“蘇發”酒侵犯了苏酒公司“”商标并构成不正当竞争，判决苏玺公司停止生产销售涉案白酒并赔偿损失20万元。

2018年3月26日，北京市高级人民法院作出（2018）京行终758号行政判决，认为苏玺公司在第33类上还注册了“苏玺梦之天”“牛栏山苏”“牛栏山二牛举鼎”“箱有奖牛栏山”“苏玺蓝梦经典”“十送蓝梦经典”等与他人知名商标如“牛栏山”“天之蓝”“蓝色经典”等近似的商标，苏玺公司的上述商标注册申请行为具有明显复制、抄袭他人商标的主观故意，具有借助他人商标知名度进行不正当竞争以牟取非法利益的意图……，并判决撤销被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。

2018年11月20日，北京市高级人民法院作出（2018）京行终5954号行政判决，认定苏玺公司注册的第10490617号“蘇玺蓝梦经典”商标与洋河酒厂的蓝色经典商标共存使用在同一种或类似产品上，相关公众施以一般的注意力，易认为诉争商标与各引证商标标示的商品来源于同一主体或商品提供者之间存在特定关联，从而导致混淆，并判决驳回上诉，维持原判。

苏玺公司系有限责任公司，成立于2004年8月4日，注册资本500万元，经营范围为白酒生产（生产许可证有效期至2023年3月5日），预包装食品批发与零售；

其他酒（配制酒）生产与销售。

苏地公司系股份有限公司（非上市），成立于2014年11月25日，注册资本1000万元，经营范围为预包装食品批发与零售；

农产品初加工；

大蒜、日用平、化妆品、服装、鞋帽、电子产品、五金、家具销售等。

买乐多超市系个体工商户，成立于2016年3月22日，经营者戴磊，经营范围为文化用品、电子产品、服装鞋帽等。

2012年5月28日，耿杰注册取得第9448154号“蘇景”文字商标，核定使用商品类别第33类，有效期至2022年5月27日。

2017年11月30日，案外人韩亚申请在第33类注册“蘇發”文字商标，申请号为27173486号，目前正处于异议状态。

2011年11月7日，苏玺公司注册取得第8773540号“蘇玺”文字商标，核定使用商品类别第33类，有效期至2021年11月6日。

2018年5月28日，苏玺公司注册取得了第22744131号“”商标，核定使用商品类别第35类，有效期至2028年5月27日。

一审法院认为：一、关于苏玺公司、苏地公司、买乐多超市是否侵害苏酒公司涉案商标专用权的问题洋河酒厂、双沟酒业许可苏酒公司使用其所有的注册商标，并授权其以自己的名义代表洋河酒厂、双沟酒业进行包括商标侵权、不正当竞争等在内的知识产权维权，故苏酒公司有权以自己名义对侵犯其商标专用权的行为提起诉讼并要求被控侵权人承担相应的民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，容易导致混淆的，构成对注册商标专用权的侵犯。

案件中，“中國梦”白酒酒盒上印制的酒瓶图案与苏酒公司的“”相比较，二者除了酒瓶整体外形略有区别、酒瓶上印制的文字不同外，其他特征高度近似，将该标识使用在白酒产品上，容易让相关公众误认为该酒与洋河酒厂生产的白酒或者与洋河酒厂的白酒存在特定关联，构成商标侵权。

“蘇發”白酒上使用的“蘇發”文字标识包含了苏酒公司享有的“蘇”文字，虽然蘇为江苏的简称，但在白酒市场上苏酒具有极高的知名度，其他企业要使用江苏省简称的苏也应当采取合理的规避措施。

苏玺公司使用的“蘇發”文字均为繁体字，其未使用规范的简体字，该“蘇”字的字形与“”字相比较亦高度近似，构成近似标识，其攀附他人商誉的主观目的甚为明显，且苏玺公司和双沟酒厂均为宿迁地区的企业，地理位置，地理位置相近产品上使用“蘇發”标识，容易让消费者对产品的来源产生混淆或者认为两公司存在特定联系，该行为构成商标侵权。

苏玺公司虽然提供了“蘇發”商标的申请证书，但商标局至今未予核准注册，且苏玺公司申请该商标的时间为2017年10月，远晚于“”商标的注册日期，故苏玺公司以此抗辩不构成侵权的理由不能成立，不予支持。

“蘇發”白酒上使用的“”标识与“”商标相比较，均为使用自上而下的弧线对椭圆进行分割的造型，二者仅在分割线条的数量、粗细及颜色上略有区别，苏玺公司在同一种商品上使用该标识，容易导致消费者误认为该产品系双沟酒业生产，或误以为其生产者与双沟酒业存在特定关系，构成侵权。

苏玺公司辩称其系合法使用第22744131号“”商标，不构成侵权。

一审法院认为，首先，对比该商标上的图案“”，苏玺公司在涉案白酒上使用该标识时，明显将纵向的椭圆形图案更换为与原告商标一致的横向椭圆形图案，其如此使用该标识，具有明显的攀附故意。

其次，《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用商品为限。

苏玺公司的商标核定使用范围为35类，其在第33类商品上不享有商标专用权，而本案白酒属于第33类商品，故苏玺公司以此抗辩不构成侵权的理由不能成立。

“蘇發”白酒上使用的“”标识与苏酒公司的“”相比较，均为小桥流水人家的图形，二者除了颜色不同外，其他内容基本一致，属于近似标识，苏玺公司在同一种产品上使用该标识侵犯了苏酒公司的“”商标专用权。

苏玺公司还辩称，其在涉案产品上标注了厂名、厂址、商标等信息，消费者可以据此区分商品来源，不会造成混淆。

一审法院认为，苏酒公司的商标在白酒市场具有极高的知名度，苏玺公司未提供证据证明其享有的苏玺等商标的知名度，而其同样作为宿迁地区的企业，即便在产品上标注了厂名、厂址等信息，消费者也同样有可能认为苏玺公司和苏酒公司企业之间存在特定关联而造成混淆和误认，故对其该辩解意见，同样不予采纳。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于商标侵权行为。

买乐多超市销售上述二款侵犯苏酒公司注册商标专用权的白酒亦属于商标侵权行为。

二、关于苏玺公司、苏地公司、买乐多超市应承担的民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条和《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，实施商标侵权行为的，应当停止商标侵权行为，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。

本案中，苏地公司作为“中國梦”白酒的生产、销售者，苏玺公司作为“中國梦”及“蘇發”白酒的生产、销售者，买乐多超市作为上述两款白酒的销售者均应当根据苏酒公司的请求承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

由于苏地公司、苏玺公司、买乐多超市商标侵权行为所获利益以及苏酒公司因侵权所遭受损失均难以确定，因此依法酌定赔偿数额。

苏玺公司对生产、销售“蘇發”酒的侵权行为应当赔偿苏酒公司经济损失及维权支出的合理费用合计人民币180000元，买乐多超市上述赔偿额中的12000元承担连带赔偿责任；

苏玺公司、苏地公司对生产销售“中國梦”酒的侵权行为连带承担120000元的赔偿责任，买乐多超市对该赔偿额中的8000元承担连带赔偿责任，综合考虑如下因素：1、涉案商标具有较高的市场知名度；

2、苏地公司、苏玺公司、买乐多超市性质、经营规模等因素；

3、苏玺公司多次实施侵权行为，攀附苏酒公司商标主观故意明显；

4、苏酒公司为调查、制止上述违法行为支出了必要、合理的维权费用等因素。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、江苏苏玺酒业有限公司立即停止生产、销售侵犯苏酒集团贸易股份有限公司第7830163号商标专用权的“中國梦”白酒及侵犯第5534908号、第11931419号、第5534907号注册商标专用权的“蘇發”白酒；

江苏苏地酒业股份有限公司立即停止生产、销售上述“中國梦”白酒；

徐州经济技术开发区买乐多超级市场立即停止销售上述二款白酒。

二、江苏苏玺酒业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿苏酒集团贸易股份有限公司经济损失（含合理维权费用）300000元，江苏苏地酒业股份有限公司、徐州经济技术开发区买乐多超级市场分别对上述300000元赔偿数额中的120000元和20000元承担连带赔偿责任。

如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由江苏苏玺酒业有限公司负担；

江苏苏地酒业股份有限公司就诉讼费用中的2320元与江苏苏玺酒业有限公司共同负担。

各方当事人二审期间均未提交新证据。

本院另查明：案外人管亮的第201630000218.7号酒瓶（蓝梦经典）外观设计申请日为2016年1月3日，第201530309221.2号酒盒（苏玺中国梦）外观设计申请日为2015年8月17日，该两外观设计专利均因未缴年费终止失效。

第201830059042.1号酒瓶（十颂天之梦）外观设计专利申请日为2018年2月7日。

一审判决查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。

本案二审争议焦点：被控侵权商品是否侵害苏酒公司涉案商标权。

本院认为：《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成对注册商标专用权的侵犯。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，首先，苏酒公司的涉案注册商标核准使用商品为第33类酒类，与被控“中國梦”“蘇發”白酒属于相同商品。

其次，苏玺公司、苏地公司在被控侵权白酒的瓶身及包装盒上使用被控侵权标识、使相关消费者可以据此识别商品来源的行为，属于商标性使用。

再次，“中國梦”白酒酒盒上印制的酒瓶图案与苏酒第7830163号“”梦之蓝立体商标相比，其瓶身形状、颜色组合近似，虽然瓶身上印制的文字不同，但对整体视觉效果不产生实质性影响，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与苏酒公司第7830163号注册商标的商品有特定的联系，二者构成近似。

同时，“蘇發”白酒中“蘇”与苏酒集团公司第5534908号“”商标相比，二者的读音相同，字体、字形也相近；

其上的“”标识与苏酒公司第11931419号“”商标相比，均为小桥流水人家的图形，二者除了颜色不同外，其他内容基本一致，二者构成近似；

其使用的“”标识与苏酒公司第5534907号“”商标相比，均为使用自上而下的弧线对椭圆进行分割的造型，二者仅在分割线条的数量、粗细及颜色上略有区别，二者亦构成近似。

苏玺公司虽然提交了“”“苏玺”“苏景”“苏发”商标注册证，证明其在被控侵权商品上使用了上述商标，但洋河酒厂的“梦之蓝”及双沟酒业的“”系列白酒在市场上具有较高的知名度，苏玺公司、苏地公司作为同行业的酒类生产企业，使用上述被控标识，主观上具有攀附洋河酒厂、双沟酒业及其商标商誉的故意，客观上容易造成消费者的混淆和误认，导致相关公众误认为被控侵权商品与洋河酒厂、双沟酒业具有一定的关联关系，侵犯了苏酒公司涉案商标专用权。

关于本案是构成否重复诉讼的问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉:后诉与前诉的当事人相同；

后诉与前诉的诉讼标的相同；

后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

鉴于本案公证的被诉侵权行为发生在2019年，与前两案系不同的侵权行为；

实施主体包括苏地公司及买乐多超市，与前两案的诉讼当事人不完全相同，因此，本案与前两案不构成重复诉讼。

此外，苏玺公司、苏地公司还主张案外人管亮将第201530309221.2号酒瓶（苏玺中国梦）、第201630000218.7号酒瓶（蓝梦经典）、第201830059042.1号酒瓶（十颂天之梦）外观设计专利授权其使用，其不侵犯苏酒公司涉案商标权，对此本院认为，案外人管亮的涉案三件外观专利申请日在2015年、2016年、2018年，但洋河酒厂及双沟酒业核准取得第7830163号、第5534908号、第11931419号、第5534907号商标专用权的时间，均早于管亮案涉外观设计专利的申请日，故苏玺公司、苏地公司不能以在后取得的外观设计专利权对抗苏酒公司在先的商标专用权，对苏玺公司、苏地公司的该上诉主张，本院不予采信。

综上，苏玺公司、苏地公司关于其不侵犯苏酒公司涉案第7830163号、第5534908号、第11931419号、第5534907号商标专用权的上诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，苏玺公司、苏地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由江苏苏玺酒业有限公司负担，江苏苏地酒业股份有限公司就其中的2320元承担连带责任。

本判决为终审判决。