辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5030号上诉人(原审被告)：黑龙江省抱朴科技有限公司。

住所地：哈尔滨市道里区群里第五大道金安向日葵1号楼2单元1层2号。

法定代表人：魏忠培，该公司总经理。

上诉人(原审被告)：五常市永顺丰水稻种植农民专业合作社。

住所地：五常市民乐乡红光村横道屯。

法定代表人：王文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏忠培，男，汉族，1971年5月18日生。

被上诉人(原审原告)：福州米厂。

住所地：福建省福州市晋安区鼓山镇樟林路166号。

法定代表人：程道杰，该厂厂长。

委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：大连家乐福商业有限公司瓦房店财富广场店。

住所地：辽宁省瓦房店市北共济街一段50-3号。

负责人：杨克俭。

被上诉人(原审被告)：大连家乐福商业有限公司。

住所地：辽宁省大连市沙河口区黄河路665号。

法定代表人：陈达，该公司董事长。

二原审被告的共同委托诉讼代理人：陈卉，辽宁卓政律师事务所律师。

二原审被告的共同委托诉讼代理人：单颖，辽宁卓政律师事务所律师。

上诉人黑龙江省抱朴科技有限公司（以下简称“抱朴公司”）、五常市永顺丰水稻种植农民专业合作社（以下简称“永顺丰合作社”）因与被上诉人福州米厂、大连家乐福商业有限公司瓦房店财富广场店（以下简称“财富店”）、大连家乐福商业有限公司（以下简称“大连家乐福”）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初6112号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

二上诉人共同上诉请求：请求撤销一审判决第二、四项，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。

事实与理由：1.一审法院程序违法，向二上诉人邮寄送达第二次开庭传票的到达时间，晚于传票记载的开庭时间，导致二上诉人无法参加庭审。

2.不构成侵权。

上诉人的商品所使用的并非“稻花香”商标，上诉人商品标注的“稻花香2号”排列方式为纵向，并无拼音，与被上诉人所注册的横列“稻花香”并且下方有大写拼音标注的商标，区别明显。

且上诉人的商品正面有足够大的字体标注“五常特产自然栽培”。

消费者能轻易辨别，对产品来源不会产生误判和混淆。

“稻花香2号”是经审定的水稻品种编号，可以认定为法定通用名称。

上诉人商品证明使用的“稻花香2号”是法定通用名称，表明商品原料品种，系善意使用。

上诉人商品正面由于版面大小的影响，稻花香2号中的“2号”以拉丁文表示，略小于“稻花香”三个字，但是消费者可以清晰辨别，不会造成混淆，且“稻花香2号”具有整体性和连贯性。

3.一审法院在没有任何证据的情况下，主观臆断赔偿6万元，没有事实和法律依据。

国家工商总局已经废除了知名商标的说法，被上诉人的知名度在大连和东北与一般产品没有差别，且上诉人在销售量上只是小家企业，在原审被告处的销售量也仅有1000多元。

被上诉人辩称，不同意上诉人的上诉请求。

事实和理由如下：被上诉人的“稻花香”商标不是通用名称。

上诉人在产品外包装上突出使用“稻花香”商标，构成不当使用，系商标侵权行为。

有关产品品种审定证书中标注的是“五优稻4号（原代号为稻花香2号）”。

上诉人在外包装上没有进行合理的标注，而是突出使用了“稻花香”，不构成正常标注品种。

一审法院在考虑到案涉商标的市场知名度、经营规模等确定上诉人赔偿6万元，符合法律规定，具有合理性。

一审法院第二次送达的传票系宣判传票，一审庭审时二上诉人均已到庭。

一审法院审理程序不存在违法情况。

二原审被告陈述，案涉销售的商品是通过合法方式、途径购进，不清楚存在商标权争议。

福州米厂向一审法院起诉请求：1.判令财富店、大连家乐福停止销售侵犯福州米厂的第1298859号及第17002906号注册商标专用权的商品侵权行为；

2.判令永顺丰合作社、抱朴公司停止生产和销售侵犯福州米厂的第1298859号及第17002906号注册商标专用权的产品；

3.四公司连带共同赔偿福州米厂经济损失及维权合理支出共计80000元。

一审法院查明事实：1999年7月28日，福州米厂经国家工商行政管理局核准注册第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”文字字母组合商标（文字与字母成上下结构），注册有效期自1999年7月28日至2009年7月27日止，经两次续展，注册有效期至2029年7月26日止，该注册商标核定使用商品类别为第30类，核定使用商品为大米。

2016年7月21日，福州米厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册第17002906号“稻花香”商标，注册有效期自2016年7月21日至2026年7月20日止，该注册商标核定使用商品类别为第30类，核定使用商品为谷类制品、谷粉、玉米粉、面粉、米等。

2013年4月12日，福州米厂与福州恒丰米业有限公司签订《商标使用许可合同》，约定将案涉商标以普通许可使用方式授权福州恒丰米业有限公司使用，使用期限为2013年4月12日至2013年10月12日。

该合同于2013年10月11日经国家工商行政管理总局商标局审核备案。

福州米厂与中粮国际（北京）有限公司签订《商标使用许可合同》，福州米厂以普通许可使用形式授权中粮国际（北京）有限公司使用第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标，许可期限从2015年3月1日至2018年2月28日。

该合同于2015年12月13日经国家工商行政管理总局商标局审核备案。

2014年10月28日，福建省工商行政管理局认定福州米厂注册“稻花香DAOHUAXIANG”（注册证号：第1298859号）使用在30类大米商品上的注册商标为福建省著名商标，有效期为2014年10月28日至2017年10月27日。

2016年12月福州市市场监督管理局认定福州米厂“稻花香DAOHUAXIANG”（注册证号：第1298859号）使用在第30类大米商品上的注册商标为福州市知名商标，有效期三年。

案外人五常市金福泰农业股份有限公司、福建新华都综合百货有限公司福州金山大景城分店、福建新华都综合百货有限公司与福州米厂就第1298859号“稻花香”注册商标的商标权权属产生纠纷，并诉至法院。

该案经过再审后由最高人民法院作出（2016）最高法民再374号民事判决书，该判决书认定案涉“稻花香”注册商标既不属于法定的通用名称，也不属于约定俗成的通用名称。

且该判决中特别强调了基于公平原则，考虑到双方的利益平衡，对于五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者而言，可以在以“稻花香2号”种植加工出的大米上规范标注“稻花香2号”，以表明品种来源，但该种标注方式仅限于表明品种来源且不得突出使用。

该民事判决已发生法律效力。

案外人湖北四通米业股份有限公司、上海乐惠米业有限公司分别于2016年10月25日、2017年3月24日向国家工商行政管理总局商标局申请撤销福州米厂第1298859号第30类“稻花香”商标在“大米”上的注册，该局均认为申请人提交的证据不足以证明第1298859号第30类“稻花香”商标已经演变成为“大米”商品的通用名称，未构成《中华人民共和国商标法》第四十九条规定的成为其核定使用的商品的通用名称情形，该局均决定驳回申请人的撤销申请，第1298859号第30类“稻花香”注册商标不予撤销。

案外人徐州人和居食品厂于2017年1月25日对第1298859号“稻花香”商标提出无效宣告请求，国家工商行政管理总局商标局评审委员会认为第1298859号“稻花香”商标具有一定知名度，显著性未丧失，申请人提交的证据尚不足以证明至本案审理时，争议商标已成为大米商品的通用名称，该委裁定第1298859号“稻花香”商标予以维持。

2018年4月27日，大连市中山区公证处的公证人员与福州米厂委托的代理人管宏杰来到辽宁省瓦房店市的“家乐福超市”（据取证当天现场的招牌显示），公证人员对该店铺的外观进行了现场拍照。

福州米厂委托的代理人在公证人员的监督下，以89.9元的价格购买1KG和5KG大米各一袋，现场取得“家乐福大连瓦房店门店机打水单”一张。

购买行为结束后，委托代理人将所购买的上述商品和家乐福大连瓦房店门店机打水单交给公证人员，公证人员对上述购买行为进行了现场记录。

上述购买行为载于（2018）大中证经字第1002号公证书中。

庭审中，一审法院当庭启封上述公证书所附的案涉公证袋，公证袋中为两袋大米及家乐福大连瓦房店门店机打水单二张，与公证书所附照片相同，其中一袋透明包装袋装的标有净含量1KG的大米包装袋上，正面中间以大字体竖向标注文字“稻花香”字样，下方以明显小的字体标有“II号”字样，背面标有“销售商：黑龙江省抱朴米业科技有限公司、生产商：五常市永顺丰水稻种植农民专业合作社”等字样。

其中一张家乐福大连瓦房店门店机打水单上写有“上合汇稻花香II号1KG25元”等字样。

诉讼中，抱朴公司认可其委托永顺丰合作社生产案涉大米。

另查，福州米厂就本案支付产品购买费25元、律师费10000元、公证费1000元。

一审法院认为，第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标虽经历过撤销程序和无效宣告程序，但最高人民法院、国家工商总局商标局、国家工商总局商标评审委员会在相应的案件中均未对“稻花香”属于商品通用名称予以认定，截至目前第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标仍然有效，福州米厂作为该商标的注册人，其合法权益应受法律保护。

福州米厂系第17002906号“稻花香”商标的商标权人。

该注册商标在注册有效期内，故原告的注册商标专用权受法律保护，他人未经许可，不得擅自在同一种或类似商品上使用与上述商标相同或近似的商标。

本案中，案涉大米属于第1298859号、第17002906号注册商标核定使用的商品范围。

将抱朴公司、永顺丰合作社生产、销售，财富店销售的案涉大米上使用的“稻花香”标识，与福州米厂注册在大米商品上的第1298859号、第17002906号注册商标对比，仅在“稻花香”下方增加了“II号”字样，且“II号”字样明显小于“稻花香”字样，其余除文字方向、大小、字体略有不同外，整体极其相似，虽被控侵权商品的包装袋上增加了“II号”字样，但该增加部分不足以起到相应区分的作用，属于在相同产品上使用近似商标，容易导致相关消费者产生混淆，构成商标法第五十七条第二项、第三项规定的侵害商标权行为。

关于财富店、大连家乐福提出的“通过合法渠道取得案涉商品，销售该产品时并不知晓案涉商品系侵犯注册商标专用权的商品”的抗辩意见，一审法院认为，财富店、大连家乐福提供的家乐福订单、销货单上的日期均为2018年11月，晚于公证购买的日期，与本案无关联性。

二公司提供的上述证据不足以证明其有合法来源，应由二公司承担不利后果。

综上，抱朴公司、永顺丰合作社生产、销售案涉商品的行为系共同侵犯福州米厂注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、连带赔偿损失的责任。

财富店销售案涉商品且没有提供证据证明其有合法来源，侵犯了福州米厂的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于赔偿责任主体，因财富店系大连家乐福的分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，可先以该分公司管理的财产承担赔偿责任，不足以承担的，由大连家乐福承担。

关于赔偿数额。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

福州米厂未能举证证明商标权人或商标使用权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，四公司的违法所得亦无法查清，故一审法院综合考虑案涉注册商标的市场知名度、侵权主体的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素确定赔偿数额。

福州米厂因财富店侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定财富店的赔偿金额为8000元。

福州米厂因抱朴公司、永顺丰合作社侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定抱朴公司、永顺丰合作社的赔偿金额为60000元。

福州米厂主张超出部分，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条、第六十四条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、被告大连家乐福商业有限公司瓦房店财富广场店立即停止销售侵犯原告福州米厂第1298859号、第17002906号注册商标专用权的商品；

二、被告黑龙江省抱朴科技有限公司、被告五常市永顺丰水稻种植农民专业合作社立即停止生产、销售侵犯原告福州米厂第1298859号、第17002906号注册商标专用权的商品；

三、被告大连家乐福商业有限公司瓦房店财富广场店于本判决生效之日起十日内赔偿原告福州米厂经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计8000元。

不足以承担部分，由被告大连家乐福商业有限公司承担；

四、被告黑龙江省抱朴科技有限公司、被告五常市永顺丰水稻种植农民专业合作社于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告福州米厂经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计60000元；

五、驳回原告福州米厂的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元（原告已预交），由福州米厂负担450元，财富店、大连家乐福负担50元，抱朴公司、永顺丰合作社负担1300元。

二审期间，上诉人提交的“上禾汇”商标注册证、被控侵权产品的外包装正面图片、被上诉人注册商标“稻花香DAOHUAXIANG”商标查询卡，一审程序中均已举证质证，不作为二审新证据予以认证。

上诉人所提交的福建省工商行政管理局网站截屏打印件，与本案缺乏直接关联性，亦不予认证。

二原审被告所提交的证据，未能提供证据原件，不予认证。

鉴于各方当事人对一审法院已查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷之诉。

依各方当事人的陈述及诉讼主张，本案二审的争议焦点为二上诉人生产、销售的案涉被诉侵权商品是否构成侵害注册商标侵权，应否承担赔偿责任，以及赔偿数额是否过高。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定,“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的,属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”在本案中,上诉人生产的被诉侵权商品外包装正面的中间醒目位置突出标注“稻花香”标识,该文字字号远远大于侵权商品上标注的其他文字字号。

虽上诉人主张其所标注的是“稻花香II号”，具有整体形象，是对产品品种的标注；

但是，最高人民法院在先生效判决认定“稻花香”既非法定的通用名称，并指明了对于“稻花香2号”种植加工出的大米应如何进行规范标注以表明品种来源且不得进行突出使用。

本案中被诉侵权产品外包装正面中间位置的“稻花香II号”，其中的“稻花香”字号大于该版面内的其他文字，且大于“II号”，足以构成突出使用，有悖于通常表明品种来源的标注使用的合理界限，易被相关公众将“稻花香”识别为商标性使用，混淆了商品来源。

故上诉人关于不构成商标侵权的上诉意见，没有事实和法律依据,本院不予支持。

二上诉人应基于其前述侵权行为，依法承担赔偿责任。

同时，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”在本案中,被上诉人未能举证证明因被侵权所受到的实际损失,上诉人亦未举证证明其因侵权所获得的利益情况,该商标许可使用费的具体数额亦难以查清。

上诉人关于赔偿数额过高的主张,也没有有效证据予以佐证。

鉴于此，一审法院根据侵权行为的情节确定二上诉人承担6万元的赔偿数额并无不当，本院亦予以认同。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元（上诉人抱朴公司已预交），由上诉人黑龙江省抱朴科技有限公司、五常市永顺丰水稻种植农民专业合作社负担。

本判决为终审判决。