江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终318号原公诉机关南京市玄武区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘少锋，男，1984年1月18日出生于广东省肇庆市，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省肇庆市高要区，住广东省中山市。

2019年4月24日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。

现羁押于南京市第三看守所。

辩护人徐凯，江苏龙蟠律师事务所律师。

辩护人吕文倩，江苏龙蟠律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告人）梁伟文，男，1989年6月13日出生于广东省肇庆市，汉族，中专文化，无业，户籍地广东省肇庆市高要区，住广东省中山市。

2019年4月24日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。

现羁押于南京市第三看守所。

辩护人刘**，江苏苏源律师事务所律师。

原审被告人杜耀清，男，1991年5月27日出生于广东省肇庆市，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省肇庆市高要区，住广东省中山市。

2019年4月24日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。

现羁押于南京市第三看守所。

南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人刘少锋、梁伟文、杜耀清犯假冒注册商标罪一案，于2019年12月16日作出（2019）苏0102刑初715号刑事判决。

原审被告人刘少锋、梁伟文不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月31日公开开庭审理了本案。

江苏省南京市人民检察院指派检察员杨俊武、检察官助理张婷出庭履行职务，上诉人刘少锋及其辩护人徐凯、吕文倩，上诉人梁伟文及其辩护人刘**到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院认定，2015年11月，被告人刘少锋、杜耀清经预谋，在广东省中山市小榄镇租用振西路84号、西城中路27号仓库，未经注册商标所有人许可，专门生产假冒美孚、嘉实多、壳牌注册商标的润滑油对外销售，并招募被告人梁伟文等多人参与，销售金额合计人民币约296万元。

被告人刘少锋、杜耀清负责人员招聘及管理、组织生产、对外销售等各项工作；

被告人梁伟文负责联系购买部分包装材料、提货、发货、对外销售等，并按销售业绩获取提成。

具体事实分述如下：1.2017年4月至2019年4月期间，向赵彩英销售嘉实多等假冒润滑油，共计人民币493970元。

2.2017年9月至2019年4月期间，向**销售嘉实多磁护、美孚金装一号、壳牌等假冒润滑油，共计人民币118860元。

3.2018年6月至2019年1月期间，向万红成销售嘉实多磁护、嘉实多极护等假冒润滑油约1300箱，共计人民币约50万元。

4.2018年12月至2019年3月期间，向刘喜荣销售嘉实多极护、壳牌等假冒润滑油500箱，共计人民币249350元。

5.2019年1月至2019年4月期间，向孙华军销售嘉实多金嘉护等假冒润滑油535箱，共计人民币235578元。

6.2019年3月至2019年4月期间，向王福根销售嘉实多等假冒润滑油72箱，共计人民币21898元。

7.2019年4月4日至4月17日期间，向韩鹏销售嘉实多磁护、嘉实多极护等假冒润滑油2020箱，共计人民币131.7万元。

8.2018年4月18日，向唐斌销售嘉实多磁护、美孚速霸等假冒润滑油60箱，共计人民币31560元。

9.2018年4月19日，向张某销售嘉实多磁护、美孚1号假冒润滑油2箱，共计人民币1130元。

2019年4月24日，被告人刘少锋、杜耀清、梁伟文被公安机关抓获，公安机关现场查获嘉实多、美孚品牌机油共计2464瓶（价值人民币28万余元）及大量的嘉实多、美孚、壳牌机油包装物。

经鉴定，现场查扣的嘉实多、美孚品牌机油及包装物、壳牌品牌机油包装物均为假冒注册商标的商品。

被告人刘少锋、杜耀清、梁伟文归案后如实供述了主要犯罪事实。

上述事实，被告人刘少锋、杜耀清、梁伟文供认不讳。

本案事实另有户籍资料、抓获经过、商标注册证、扣押清单、调取证据清单、接受证据材料清单、银行卡交易记录等书证，证人梁某、邓某、聂某等人的证言，被害人张某的陈述，嘉实多（深圳）有限公司、埃克森美孚（中国）投资有限公司、上海鸿方知识产权咨询事务所出具的鉴定书，南京市公安局玄武分局出具的搜查笔录、提取笔录，视听资料查扣光盘、电子数据微信聊天及转账记录等证据证实。

上述证据均经一审庭审质证，合法有效，具有证明效力。

一审法院认为，被告人刘少锋、杜耀清、梁伟文未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均构成假冒注册商标罪，属于共同犯罪。

南京市玄武区人民检察院指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，一审法院予以支持。

被告人刘少锋、杜耀清在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

被告人梁伟文在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚，有关辩护意见予以采纳。

被告人刘少锋、杜耀清、梁伟文具有坦白情节，认罪悔罪，依法予以从轻处罚，有关辩护意见予以采纳。

三被告人假冒两种以上注册商标，长期实施犯罪行为，犯罪情节特别严重，社会危害性大，且未退缴违法所得，不符合缓刑适用条件，有关辩护意见不予采纳。

据此，一审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条规定，判决：一、被告人刘少锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一百六十万元。

被告人杜耀清犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一百六十万元。

被告人梁伟文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币四十万元。

二、扣押在案的嘉实多、美孚品牌机油及包装物、壳牌品牌机油包装物等假冒注册商标的商品予以没收。

宣判后，原审被告人刘少锋、梁伟文不服，提出上诉。

上诉人刘少锋的主要上诉理由：1.检察机关指控三原审被告人涉案销售金额合计296万元过高，未扣除退货部分的金额，影响量刑。

2.三原审被告人实际获利60~70万元，一审判决确定的罚金数额合计360万元，超过获利金额且不符合法律规定。

上诉人刘少锋辩护人的主要辩护意见：1.一审法院认定本案销售金额合计296万元错误，其中包含退货金额，应当予以扣除，否则影响量刑。

2.上诉人刘少锋主观恶性小，行为社会危害程度低，且未退缴违法所得系因一审期间未能及时筹款导致，并非恶意拒退，应当从轻处罚。

3.上诉人刘少锋积极配合侦查人员调查，如实供述自己的行为，具有坦白情节，并签署认罪认罚具结书，应当从轻处罚。

上诉人梁伟文的主要上诉理由：1.上诉人梁伟文到案后如实供述自己的行为，既有坦白的情节，又认罪认罚，应当在坦白的基础上给予更宽的处理。

2.上诉人梁伟文主观恶性小、社会危害程度低，使用的并非不合格机油，不会发生安全事故。

3.上诉人梁伟文愿意退赃、缴纳罚金，尚未退赃系因一审期间未能及时筹款导致，不存在拒不退赃的情节。

4.一审法院认定上诉人梁伟文负责联系购买部分包装材料，与事实不符。

上诉人梁伟文辩护人的主要辩护意见：1.上诉人梁伟文无前科劣迹。

2.上诉人梁伟文具有坦白情节，应从轻处理。

3.上诉人梁伟文系从犯，其单独销售金额仅40余万元，与涉案总销售金额296万元相比较少，而一审法院判处梁伟文有期徒刑二年九个月，与主犯刘少锋、杜耀清的刑期相比较重。

4.上诉人梁伟文认罪悔罪，并表示愿意缴纳罚金，但因其家庭经济困难，一审期间未能缴纳。

出庭检察员认为一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的上诉人（原审被告人）刘少锋、梁伟文、原审被告人杜耀清犯假冒注册商标罪的事实及证据与一审判决一致。

本院对经一审质证、认定的证据予以确认。

本院二审另查明：1.第832054号“嘉实多”注册商标专用权人为嘉实多有限公司，核定使用商品类别为第4类工业用油及油脂等，该商标已续展注册至2026年4月20日。

2.第1672240号“”注册商标专用权人为嘉实多有限公司，核定使用商品类别为第4类工业用油、工业用脂等，该商标已续展注册至2021年11月27日。

3.第180720号“”注册商标专用权人为壳牌国际股份公司，核定使用商品类别为第24类工业用油、油脂等，该商标已续展注册至2023年7月4日。

4.第180730号“壳牌”注册商标专用权人为壳牌国际股份公司，核定使用商品类别为第24类工业用油、油脂等，该商标已续展注册至2023年7月4日。

5.第904466号“SHELL”注册商标专用权人为壳牌国际股份公司，核定使用商品类别为第4类工业用油及油脂等，该商标已续展注册至2026年11月27日。

6.第174458号“美孚”注册商标专用权人为埃克森美孚公司，核定使用商品类别为第4类“润滑油、润滑脂等”，该商标已续展注册至2023年3月29日。

7.第1180203号“”注册商标专用权人为埃克森美孚公司，核定使用商品类别为第4类润滑油、润滑脂等，该商标已续展注册至2028年6月6日。

刘少锋、梁伟文、杜耀清在涉案机油商品上使用了与上述注册商标相同的商标。

本院认为，上诉人刘少锋、梁伟文、原审被告人杜耀清违反法律规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

关于上诉人刘少锋及其辩护人提出“一审法院认定涉案销售金额296万元过高，未扣除退货部分金额，影响量刑”的上诉理由及辩护意见，经查，法律规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

一审法院认定，刘少锋、梁伟文、杜耀清制造并销售涉案侵权商品的金额为296万元，公安机关现场查获涉案侵权商品的价值为28万余元，一审法院认定情节特别严重并无不当。

故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人梁伟文提出其“未负责联系购买部分包装材料”的上诉理由，经查，上诉人梁伟文在公安机关讯问过程中供述，其具体负责提货、送货、发货、销售，其中，提货是指开车从仓库提取原料油和包装材料运送至涉案润滑油生产经营场所。

二审庭审中，梁伟文供述，其根据刘少锋的指示和提供的联系方式，联系过包装材料提供方并提货；

刘少锋亦供述，梁伟文按照其指示和提供的联系方式联系包装材料提供方。

一审判决认定梁伟文负责联系购买部分包装材料并无不当。

故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人刘少锋、梁伟文及其辩护人提出“量刑过重、罚金过高”的上诉理由及辩护意见，经查，法律规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，属于情节特别严重的情形。

对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

一审法院已认定刘少锋、梁伟文具有坦白情节，认罪认罚，予以从轻处罚；

并认定梁伟文系从犯，予以减轻处罚；

又根据刘少锋、梁伟文假冒两种以上注册商标，长期实施犯罪行为，犯罪情节特别严重，社会危害性大，未退缴违法所得等情节，依法判处刘少锋有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一百六十万元；

梁伟文有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币四十万元，量刑并无不当。

故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

综上，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。