浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民初3238号 原告：得力集团有限公司，住所地浙江省宁波市宁海县得力工业园。

法定代表人：娄甫君，董事长。

委托诉讼代理人：张超、张鑫，该公司员工。

被告：义乌市通元文具有限公司，住所地浙江省义乌市北苑机场路601号。

法定代表人：李彦元，执行董事。

委托诉讼代理人：吴鹏，浙江欧凯律师事务所律师。

被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴林河、沈俞美，浙江正麦律师事务所律师。

原告得力集团有限公司（以下简称得力公司）与被告义乌市通元文具有限公司（以下简称通元公司）、广州耀杰办公用品有限公司（以下简称耀杰公司）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。

案件审理过程中，原告得力公司向本院提出撤回对耀杰公司起诉的申请，本院裁定予以准许。

原告得力公司的委托诉讼代理人张超、张鑫，被告通元公司的委托诉讼代理人吴鹏，阿里巴巴公司的委托诉讼代理人沈俞美到庭参加诉讼。

本案经本院院长批准，延长审限六个月。

本案现已审理终结。

得力公司向本院提出诉讼请求：1.判令通元公司立即停止生产、许诺销售、销售侵害得力公司ＺＬ20133039××××.Ｘ外观专利权的产品。

2.判令通元公司立即销毁用于生产侵害得力公司ＺＬ20133039××××.Ｘ外观专利权产品的模具，立即销毁库存侵权产品。

3.判令阿里巴巴公司立即删除阿里巴巴平台上的侵权产品页面信息并与通元公司共同赔偿得力公司经济损失（含维权费用）人民币20万元。

4.判令通元公司、阿里巴巴公司承担本案诉讼费用。

得力公司当庭撤回对阿里巴巴公司的全部诉讼请求。

事实与理由：宁波得力装订设备有限公司向国家知识产权局申请了名为“订书机（0404）”的外观设计专利，授权公告日为2013年12月25日，专利号为ＺＬ20133039××××.Ｘ。

2013年8月20日，案外人宁波得力装订设备有限公司与得力公司签订专利独占许可合同，约定专利权人宁波得力装订设备有限公司将涉案专利以独占许可方式许可得力公司使用该专利，许可时间为2013年8月20日至2023年8月20日。

基于该专利产品独特的外观设计，一经面市即获得消费者青睐，得力公司亦因此获得可观的经济收益。

得力公司在淘宝、阿里巴巴等大型网络销售平台发现通元公司生产、销售、许诺销售侵权产品，即于2019年8月9日委托宁波市永欣公证处对相关侵权行为进行证据保全。

经比对，侵权产品落入涉案专利权保护范围。

为维护得力公司的合法权益，特诉至法院，请求法院支持诉请。

通元公司辩称：1.被诉侵权产品系由案外人义乌华驰文具有限公司（以下简称华驰公司）研发生产并提供给通元公司，通元公司并非被诉侵权产品的生产厂家，没有被控侵权产品模具及库存。

通元公司阿里巴巴网店至今成交量为0，通元公司已将被诉侵权产品从阿里巴巴店铺下架。

2.得力公司对被诉侵权产品由华驰公司研发生产是知情的。

得力公司就华驰公司生产、销售被诉侵权产品的行为，已另提起诉讼，华驰公司就涉案专利提出了无效申请。

3.涉案外观设计与被控侵权设计存在明显区别，对普通消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，普通消费者施以一般注意力便不致混淆。

被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据有效证据及当事人陈述，本院认定事实如下： 2013年8月20日，案外人宁波得力装订设备有限公司向国家知识产权局申请了名为“订书机（0404）”的外观设计专利，授权公告日为2013年12月25日，专利号为ＺＬ20133039××××.Ｘ。

简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品的形状与图案的结合，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。

2019年1月22日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2013年8月20日，宁波得力装订设备有限公司与得力公司签订专利独占许可合同，约定专利权人宁波得力装订设备有限公司将涉案专利以独占许可方式许可得力公司使用该专利，许可时间为2013年8月20日至2023年8月20日。

2019年8月9日，得力公司的委托代理人李小碟向宁波市永欣公证处申请保全证据公证。

李小碟在公证人员的监督下，使用该公证处计算机打开“ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”网站并登录，在搜索栏输入“义乌市通元文具有限公司”进行“供应商”搜索，点击进入名称为“义乌市通元文具有限公司”的店铺查看相关信息，浏览该店铺经营信息及相关产品信息，公司档案信息显示该店铺经营者为通元公司，有“义乌市通元文具有限公司，位于义乌北苑工业区，是一家集开发、设计、生产、销售于一体的私营企业……”等表述，经营范围为文具制造销售。

产品信息显示产品名称为“创意文具订书机套餐装订机可爱卡通小号迷你订书机可订纸12张”的订书机产品起批量48-143个的价格为3.1元，144-287个的价格为3元，≥288个的价格为2.9元。

成交0，评价0,10000000个可售。

产品详细信息显示有“加工定制是，义乌市通元文具有限公司出品，产品详情：型号：ＴＹ-6870……公司的小青蛙商标品牌在文具用品行业中享有盛有盛誉……”。

李小碟打开“ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ”并登录，在搜索栏输入“小青蛙迷你订书机”进行搜索并查看结果，点击名称为“小青蛙订书机卡通迷你海豚造型小号订书器学生可爱钉书机办公套装”的产品进入相应页面，显示店铺名称为“韩具生活馆少女心量贩杂货店”，该产品价格为5.88元，累计评论638，交易成功155，共有五种颜色分类，库存88688件。

李小碟购买颜色分类为海豚黄色一套的产品3套，海豚粉色一套的产品4套，付款38.16元。

2019年8月12日，公证处工作人员在公证处指定地点收到运单号为×××67的百世快递包裹一件。

2019年8月13日，在公证处工作人员的监督下，李小碟对上述包裹中的货物进行开箱验货并拍照后，将货物重新装回原快递包裹内，由公证处工作人员密封后交李小碟保管。

同日，李小蝶在公证处工作人员监督下，登录“ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ”网站，从“我的订单”找到订单号为572660481915646918的订单，订单详情单显示上述订单的运单编号为×××67，物流公司为百世快递。

2019年8月19日，浙江省宁波市永欣公证处对上述保全证据公证过程出具了（2019）浙甬永证民字第4439号公证书。

庭审中拆封上述公证购买包裹，内有3件粉色海豚造型订书机、4件黄色海豚造型订书机，7件被诉侵权产品仅颜色不同，收据一张。

产品包装卡纸证明左上方、订书钉外包装处、包装卡纸背面上部分别印有“小青蛙 ＦＲＯＧ小青蛙大梦想”标识，“小青蛙 ＸＩＡＯＱＩＮＧＷＡ”标识、正面印有“ＴＹ-6868”字样，包装背面的卡纸下部印有“义乌市通元文具有限公司，地址：浙江省义乌市××路××号××，被诉侵权产品海豚造型的尾部亦印有“小青蛙 ＦＲＯＧ小青蛙大梦想”标识。

通元公司否认被诉侵权产品系其制造、销售，但自认其系“小青蛙 ＦＲＯＧ”等系列品牌商标的商标权人。

经比对，得力公司认为被诉侵权设计与涉案外观设计整体均为海豚造型设计，区别在于上盖海豚造型的鱼鳍大小、方向以及钉板底部有无向内凹陷半弧形、起钉器有无圆孔设计不同，二者构成近似设计。

通元公司认为被诉侵权设计与涉案外观设计不相同也不近似，主要区别点有：1.被诉侵权设计海豚造型的嘴巴部分较窄且突出明显，涉案外观设计较宽。

2.被诉侵权设计侧鳍呈较大的类三角形且与身体分离呈展开状，与身体尾部形成夹角，涉案外观设计侧鳍呈较小的类椭圆形且与身体相连未形成夹角。

3.被诉侵权设计海豚造型的头面部有眼睛及嘴巴图案，涉案外观设计呈光面，无眼睛及嘴巴设计。

4.被诉侵权设计海豚造型背鳍较大，涉案外观设计背鳍较小。

另查明，通元公司成立于2006年5月29日，注册资本50万元，经营范围包含文具制造销售。

以上事实有专利证书、专利收费收据、专利评价报告、专利独占许可合同、公证书、被诉侵权产品实物等证据及双方当事人的庭审陈述在案佐证。

本院认为，专利号为ＺＬ20133039××××.Ｘ的“订书机（0404）”外观设计专利权在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。

得力公司作为涉案专利的独占许可被许可人依法享有本案诉权。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点可归纳为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、在案证据是否足以证明通元公司实施了被控侵权行为；

三、若构成侵权，通元公司应承担的法律责任。

关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”该解释第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；

第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为订书机，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被诉侵权设计与涉案授权外观设计两者在整体形状和构造、用于连接上下部的按压结构、订书机中部主体形状及孔洞、海豚造型的各部位是基本相同的设计。

虽然嘴部、背鳍、侧鳍的形状大小略有不同，但该些区别仅为局部细微变化，占整体外观设计比例较小，不足以使两者的整体视觉效果产生实质性差异。

根据“整体观察、综合比对”的原则，应当认定被诉侵权设计与涉案授权外观设计构成近似设计，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。

关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

”得力公司以侵权产品上印有“小青蛙?FROG小青蛙大梦想”标识”，且该产品包装卡纸正反面均有“小青蛙?FROG小青蛙大梦想”、“小青蛙?XIAOQINGWA”标识以及背面印有通元公司企业名称、地址等信息，通元公司经营店铺展示有该产品，指控通元公司实施了制造、销售、许诺销售行为。

本院经审查认为，侵权产品上盖尾部、订书钉及包装卡纸前后均印有小青蛙系列商标，侵权产品包装卡纸背面印有通元公司的企业名称、地址、电话、邮箱等信息，通元公司亦确认其系上述商标的商标权人，侵权产品包装所载企业信息正确，结合通元公司的经营范围，且侵权产品确在市场流通，故在通元公司未提供有效反证的情况下，本院依法认定通元公司实施了制造、销售侵权产品的行为。

因得力公司未举证证明通元公司实施了许诺销售侵权产品的行为，对其相应诉请，本院不予支持。

关于通元公司的合法来源抗辩，其主张侵权产品来源于华驰公司，但未提供相应证据予以证实，故通元公司的合法来源抗辩不能成立。

得力公司并未举证证明通元公司持有生产模具及库存，且得力公司并未举证证明其公证购买侵权产品的淘宝店铺系通元公司经营，本院对其相应主张不予支持。

综上，通元公司未经得力公司许可，以生产经营为目的，实施了制造、销售侵权产品的行为，侵犯了得力公司享有的涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失及为制止侵权支付的合理费用的责任。

关于阿里巴巴公司的法律责任，因得力公司已当庭撤回相关诉请，本院予以准许，相关评判不再赘述。

通元公司以涉案专利被案外人华驰公司就本案提出的中止审理申请，本院认为，通元公司的中止审理申请不符合法律规定，本院不予准许。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，得力公司因侵权所受之损失或通元公司的侵权获利均无法查明，故本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，通元公司的侵权情节、规模，得力公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

考量因素包括如下事实：1.涉案外观设计专利申请日为2013年8月20日，授权日为2013年12月25日。

2.通元公司实施了制造、销售侵权产品的行为。

3.参考侵权产品在“韩具生活馆少女心量贩杂货店”显示的售价为5.88元，累计评论638，交易成功155。

4.得力公司为本案付出了一定的人力物力，包括公证取证、委托公司员工参与诉讼等。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告义乌市通元文具有限公司立即停止制造、销售落入专利号为ＺＬ20133039××××.Ｘ、名称为“订书机（0404）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、被告义乌市通元文具有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告得力集团有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币35000元；

三、驳回原告得力集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4300元，由原告得力集团有限公司负担1612元，被告义乌市通元文具有限公司负担2688元。

原告得力集团有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费；

被告义乌市通元文具有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。