浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民初3236号 原告：得力集团有限公司，住所地浙江省宁波市宁海县得力工业园。

法定代表人：娄甫君，董事长。

委托诉讼代理人：张超、张鑫，该公司员工。

被告：浙江汇歌文具有限公司，住所地浙江省义乌市城西街道东河北街55号。

法定代表人：童仕东，总经理。

委托诉讼代理人：陈迪，金华智芽专利代理事务所（普通合伙）专利代理师。

被告：义乌市火沃文化用品有限公司，住所地浙江省义乌市江东街道青口工业区新光北路22号。

法定代表人：孔卫曼，总经理。

委托诉讼代理人：陈迪，金华智芽专利代理事务所（普通合伙）专利代理师。

被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴林河、沈俞美，浙江正麦律师事务所律师。

原告得力集团有限公司（以下简称得力公司）与被告浙江汇歌文具有限公司（以下简称汇歌公司）、义乌市火沃文化用品有限公司（以下简称火沃公司）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。

得力公司的委托诉讼代理人张超、张鑫，被告汇歌公司、火沃公司的共同委托诉讼代理人陈迪，阿里巴巴公司的委托诉讼代理人沈俞美到庭参加诉讼。

本案经本院院长批准，延长审限六个月。

本案现已审理终结。

得力公司向本院提出诉讼请求：1.判令汇歌公司、火沃公司立即停止生产、许诺销售、销售侵害得力公司ＺＬ20133039××××.Ｘ外观专利权的产品。

2.判令汇歌公司立即销毁用于生产侵害得力公司ＺＬ20133039××××.Ｘ外观专利权产品的模具，立即销毁库存侵权产品。

3.判令阿里巴巴公司立即删除阿里巴巴平台上的侵权产品页面信息并与汇歌公司、火沃公司共同赔偿得力公司经济损失（含维权费用）人民币20万元。

4.判令汇歌公司、火沃公司、阿里巴巴公司承担本案诉讼费用。

得力公司当庭撤回对阿里巴巴公司的全部诉讼请求。

事实与理由：2013年8月20日，案外人宁波得力装订设备有限公司向国家知识产权局申请了名为“订书机（0404）”的外观设计专利，授权公告日为2013年12月25日，专利号为ＺＬ20133039××××.Ｘ。

宁波得力装订设备有限公司与得力公司签订专利独占许可合同，约定专利权人宁波得力装订设备有限公司将涉案专利以独占许可方式许可得力公司使用该专利，许可时间为2013年8月20日至2023年8月20日。

基于该专利产品独特的外观设计，一经面市即获得消费者青睐，得力公司亦因此获得可观的经济收益。

得力公司在淘宝、阿里巴巴等大型网络销售平台发现汇歌公司生产、销售、许诺销售侵权产品，即于2019年8月22日委托宁波市永欣公证处对相关侵权行为进行证据保全，并在火沃公司经营的阿里巴巴店铺中公证购买了侵权产品。

经比对，侵权产品落入涉案专利保护范围。

得力公司为维护合法权益，特诉至法院，请求法院支持诉请。

汇歌公司、火沃公司辩称：1.被诉侵权产品系现有设计，不侵害涉案专利权。

依据汇歌公司、火沃公司所提交的专利号为ＺＬ20033011××××.0以及专利授权公告号为ＣＮ3070528Ｄ的两份专利文献，被诉侵权产品系现有设计，且体型比较迷你的小型订书机早已是该行业惯常设计，从专利号为ＺＬ20033011××××.0的专利文献可看出，被诉侵权产品的海豚造型系现有设计，因此被诉侵权产品的外观是现有设计与惯常设计的组合，不构成侵权。

2.被诉侵权设计与涉案授权外观设计区别明显，不相同也不近似，并未侵权。

3.得力公司的诉讼主体不适格。

得力公司提交的独占许可合同签署内容不符合常理，汇歌公司、火沃公司认为该合同系伪造。

4.被诉侵权产品并非汇歌公司生产，汇歌公司处也没有相关的生产模具以及库存产品。

被诉侵权产品虽标有汇歌公司相关标识、信息，但该相关信息系汇歌公司向案外人采购产品后添加。

5.汇歌公司、火沃公司已停止相关销售行为，事先并不知晓涉案专利及侵权纠纷。

在收到相关诉讼材料后，汇歌公司、火沃公司已将相关产品进行下架处理。

6.得力公司主张的20万元侵权赔偿数额无事实和法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据有效证据及当事人陈述，本院认定事实如下： 2013年8月20日，案外人宁波得力装订设备有限公司向国家知识产权局申请了名为“订书机（0404）”的外观设计专利，授权公告日为2013年12月25日，专利号为ＺＬ20133039××××.Ｘ。

简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品的形状与图案的结合，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。

2019年1月22日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2013年8月20日，宁波得力装订设备有限公司与得力公司签订专利独占许可合同，约定专利权人宁波得力装订设备有限公司将涉案专利以独占许可方式许可得力公司使用该专利，许可时间为2013年8月20日至2023年8月20日。

2019年8月22日，得力公司的委托代理人李小碟向宁波市永欣公证处申请保全证据公证。

李小碟在公证人员的监督下，使用该公证处计算机打开“ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”网站并登录，在搜索栏输入“海歌订书机”进行“货源”搜索，点击进入名称为“义乌市火沃文化用品有限公司”的店铺首页，浏览该店铺经营信息及相关产品信息，工商注册信息显示该店铺经营者为火沃公司，经营范围包括文化用品、日用百货、办公用品、五金交电销售等。

产品信息显示产品名称为“创意文具海歌小海豚迷你12＃可爱订书机套装学生订书器钉书机批发”的订书机产品起批量2-59套的价格为2.6元，60-287套的价格为2.5元，≥288套的价格为2.4元。

30天内155套成交，68条评价，9972980套可售。

产品详细信息显示品牌为海歌。

李小碟选择该产品6套，点击“提交订单”后生成订单号为589392032595646918的订单，李小碟支付21.6元（含运费6元）。

李小碟打开“ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ”并登录，在搜索栏输入“海歌迷你订书机”进行搜索并查看结果。

2019年8月25日，公证处工作人员在公证处指定地点收到运单号为×××47的百世快递包裹一件，收货地址与上述订单所载一致。

2019年8月28日，在公证处工作人员的监督下，李小碟对上述包裹中的货物进行开箱验货并拍照后，将货物重新装回原快递包裹内，由公证处工作人员密封后交李小碟保管。

同日，李小蝶在公证处工作人员监督下，登录“ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”网站，从“我的订单”找到订单号为589392032595646918的订单，订单详情单显示上述订单的运单编号为×××47，物流公司为百世快递，卖家为火沃公司，收货地址为“张先生，157××××7127，浙江省宁波市鄞州区潘火街道童王小区8幢（315105）”，与上述快递包裹所载信息一致。

2019年8月30日，浙江省宁波市永欣公证处对上述保全证据公证过程出具了（2019）浙甬永证民字第4727号公证书。

庭审中当庭拆封上述公证购买包裹，内有被诉侵权产品6件，仅颜色不同，收据一张。

产品包装卡纸正面左上方、订书钉外包装处、包装卡纸背面上部均印有“ＨａＧｅ／海歌”字样，包装卡纸背面下部印有“浙江汇歌文具有限公司，地址：浙江义乌××工业区××，被诉侵权产品海豚造型的尾部亦印有“Ｈａｉｇｅ海歌”字样。

火沃公司当庭确认被诉侵权产品系其在涉案店铺销售、许诺销售。

汇歌公司否认被诉侵权产品系其制造、销售，但认可“海歌”系其使用过的品牌。

经比对，得力公司认为被诉侵权设计与涉案外观设计整体均为海豚造型设计，区别在于上盖海豚造型的鱼鳍大小、方向以及钉板底部有无向内凹陷半弧形、起钉器有无圆孔设计不同，二者构成近似设计。

汇歌公司、火沃公司认为被诉侵权设计与涉案外观设计不相同也不近似，主要区别点有：1.被诉侵权设计海豚造型的嘴巴部分较长，涉案外观设计较短。

2.被诉侵权设计海豚整体造型较为尖长，涉案外观设计整体较为扁平。

3.被诉侵权设计海豚造型的背鳍呈类似直角三角形的形状，涉案外观设计较为对称。

4.被诉侵权设计海豚造型有长条形侧鳍一对，涉案外观设计有呈半圆弧形的侧鳍两对。

5.被诉侵权设计海豚有眼睛、鼻子，涉案外观设计无此设计。

6.被诉侵权设计底座整体平缓，前端有明显半弧形斜面，涉案外观设计底座由左向右升高略微向下倾斜。

汇歌公司明确以申请日为2003年11月11日，授权公告日为2004年8月4日，专利号为20033011××××.0、名称为“订书机（海豚）”的专利文献，主张现有设计抗辩。

经比对，汇歌公司、火沃公司认为二者整体形状、眼睛等部位设计均基本接近，被诉侵权设计属于现有设计。

得力公司认为被诉侵权设计与现有设计在海豚造型的体态包括嘴部、尾部设计以及上下部形成的夹角均存在区别，不属于现有设计。

另查明，汇歌公司成立于2016年11月24日，注册资本1001万元，经营范围包含文具（不含染色、印制、电镀）加工；

实物现场批发、网上销售：文具、文化用品（不含图书、报刊、音像制品及电子出版物）、办公用品（不含油墨）、体育用品、日用百货、工艺品等。

火沃公司成立于2016年6月27日，注册资本100万元，经营范围包含文化用品、百货用品、办公用品等的销售。

以上事实有专利证书、专利收费收据、专利评价报告、专利独占许可合同、公证书及被诉侵权产品实物、公证费发票、专利文献等证据及双方当事人的庭审陈述在案佐证。

本院认为，专利号为ＺＬ20133039××××.Ｘ的“订书机（0404）”外观设计专利权在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。

得力公司作为涉案专利的独占许可被许可人依法享有本案诉权。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点可归纳为：一、被诉侵权设计与涉案授权外观设计是否相同或无实质性差异；

二、汇歌公司提出的现有设计抗辩是否成立；

三、汇歌公司、火沃公司是否实施了得力公司所指控的侵权行为；

四、若构成侵权，汇歌公司、火沃公司应承担的法律责任。

关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”该解释第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；

第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

本案中，得力公司在火沃公司经营的1688店铺购买的被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为订书机，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被诉侵权设计与涉案授权外观设计两者在整体形状和构造、用于连接上下部的按压结构、订书机中部主体形状及孔洞、海豚造型的各部位是基本相同的设计。

虽然嘴部、背鳍、侧鳍的形状大小略有不同，但该些区别仅为局部细微变化，占整体外观设计比例较小，不足以使两者的整体视觉效果产生实质性差异。

根据“整体观察、综合比对”的原则，应当认定被诉侵权设计与涉案授权外观设计构成近似设计。

关于争议焦点二，汇歌公司以专利号为20033011××××.0、名称为“订书机（海豚）”的专利文献提出现有设计抗辩，经审查，专利号为20033011××××.0、名称为“订书机（海豚）”的专利申请日早于涉案专利申请日，可作为现有设计抗辩的依据。

经庭审比对，本院审查认为，被诉侵权设计与现有设计均包括上盖、底座以及装配在二者之间的装订结构，底座尾部具有连接片，上盖均类似海豚造型。

区别在于：1.被诉侵权设计上盖海豚造型的背部呈较为圆润的曲线下降至尾部，现有设计背部呈半弧形曲线下降至尾部。

2.被诉侵权设计上盖海豚造型的背鳍较对称，侧鳍呈长条形，现有设计背鳍类似直角三角形，侧鳍较宽。

3.被诉侵权设计海豚眼睛附着在上盖前部，现有设计海豚眼睛凸出。

综合上述区别点可知，被诉侵权设计与现有设计在具体体态及海豚身体各部分设计上存在明显区别，在整体视觉效果上有显著差异，故汇歌公司的现有设计抗辩不能成立。

综上，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。

关于争议焦点三，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

得力公司当庭明确其指控汇歌公司实施了制造、销售行为，火沃公司实施了销售、许诺销售行为。

本案中，火沃公司经营的淘宝店铺显示有侵权产品的销售页面，并展示侵权产品的详情介绍，且其当庭确认侵权产品由其销售，故可以认定火沃公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

庭审过程中火沃公司抗辩侵权产品来源于案外人，但未提供相应证据予以证实，故火沃公司的抗辩不能成立。

关于汇歌公司是否构成制造、销售侵权，本院审查认为，侵权产品包装上标注有汇歌公司的企业名称、地址、电话等信息，汇歌公司亦当庭确认该信息准确，且确认“海歌”系其使用过的品牌，结合汇歌公司的经营范围包括文具加工、销售，在汇歌公司未提供有效反证的情况下，本院认定汇歌公司实施了制造并销售侵权产权的行为。

得力公司并未举证证明汇歌公司持有生产模具及库存，本院对其相应主张不予支持。

关于得力公司要求汇歌公司、火沃公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，得力公司提交的证据尚不足以证明汇歌公司、火沃公司之间存在共同侵权或其他应承担连带责任的情形，故对得力公司相应诉请，本院不予支持。

综上，汇歌公司未经得力公司许可，以生产经营为目的实施了制造、销售侵权产品的行为，火沃公司未经得力公司许可，以生产经营为目的实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，侵犯了得力公司享有的涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失及为制止侵权支付的合理费用的责任。

关于阿里巴巴公司的法律责任，因得力公司已当庭撤回相关诉请，本院予以准许，相关评判不再赘述。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，得力公司因侵权所受之损失或汇歌公司、火沃公司的侵权获利均无法查明，故本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，汇歌公司、火沃公司的侵权情节、规模，得力公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

考量因素包括如下事实：1.涉案外观设计专利申请日为2013年8月20日，授权日为2013年12月25日。

2.汇歌公司实施了制造、销售侵权产品的行为，火沃公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

3.侵权产品售价为2.6元每套，30天内155套成交，68条评价。

4.得力公司为本案付出了一定的人力物力，包括公证取证、委托公司员工参与诉讼等。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江汇歌文具有限公司立即停止制造、销售落入专利号为专利号为ＺＬ20133039××××.Ｘ、名称为“订书机（0404）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、被告义乌市火沃文化用品有限公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为专利号为ＺＬ20133039××××.Ｘ、名称为“订书机（0404）”外观设计专利权保护范围的产品；

三、被告浙江汇歌文具有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告得力集团有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币30000元；

四、被告义乌市火沃文化用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告得力集团有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币15000元；

五、驳回原告得力集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4300元，由原告得力集团有限公司负担1666元，被告浙江汇歌文具有限公司负担1756元，被告义乌市火沃文化用品有限公司负担878元。

原告得力集团有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费；

被告浙江汇歌文具有限公司、义乌市火沃文化用品有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。