浙江省玉环市人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙1021刑初365号公诉机关浙江省玉环市人民检察院。

被告人张晓强，男，1977年12月30日出生于河南省临颍县，汉族，中专文化程度，家住临颍县。

2019年11月13日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被玉环市公安局刑事拘留，经玉环市人民检察院批准以涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于同年12月20日被依法逮捕。

现押于玉环市看守所。

辩护人许劲松，浙江辅成律师事务所律师。

被告人张晓涛，男，1980年4月4日出生于河南省临颍县，汉族，初中文化程度，家住临颍县。

2019年12月26日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被玉环市公安局刑事拘留，经玉环市人民检察院批准以涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2020年1月21日被依法逮捕。

现押于玉环市看守所。

玉环市人民检察院以玉检二部刑诉[2020]336号起诉书指控被告人张晓强、张晓涛犯假冒注册商标罪，于2020年7月6日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

玉环市人民检察院指派检察员黄辉出庭支持公诉。

被告人张晓强及其辩护人许劲松、被告人张晓涛到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控，2019年4月至10月，被告人张晓强经营河南鼎尊饮品有限公司期间，明知“ＲｅｄＢｕｌｌ红牛”是他人已注册用于无酒精（能量）饮料的商标，仍在未经授权的情况下指示被告人张晓涛、陈涛（另案处理）等人生产了高仿的“ＲａｄＢａｌｌ红牛”饮料，并出售给辛某（另案处理）等人，非法经营数额约47万元。

认为被告人张晓强、张晓涛的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，均已构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，被告人张晓涛系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。

随案移交了相关证人证言、书证、鉴定意见、视听资料等证据加以佐证。

被告人张晓强当庭辩称，其只是帮辛某等人代工生产“ＲａｄＢａｌｌ红牛”饮料，辛某等人汇给其47万并不完全是代工费，有部分钱是辛某等人汇给其是让其转给纸箱、罐体等供应商的钱，其实际赚取的代工费用只有10万元左右。

被告人张晓强的辩护人对公诉指控被告人张晓强构成假冒注册商标罪无异议，但认为辛某等人委托被告人张晓强生产“ＲａｄＢａｌｌ红牛”饮料，被告人张晓强只是负责代为灌注饮料，赚取的代工费也是非常明确的，一箱饮料赚取7元左右的代工费，总共代加工了15000箱左右的“ＲａｄＢａｌｌ红牛”饮料，而且被告人张晓强自己在替辛某等人生产“ＲａｄＢａｌｌ红牛”饮料同时，也生产了一部分具有自主知识产权的“红牛（中国风）”饮料，因此，公诉机关将全部生产的数量都认定为“ＲａｄＢａｌｌ红牛”饮料是不客观的，被告人张晓强实际非法经营数额只有10万余元。

辩护人当庭提交了两份作品登记证书予以佐证。

被告人张晓涛当庭辩称：其在被告人张晓强的工厂里平时主要负责做饭、打杂，偶尔帮忙发下货，去物流公司把平时生产所需的原材料提回来，不负责生产和管理，并不知道张晓强厂里在生产“ＲａｄＢａｌｌ红牛”饮料，并没有给辛某等人发过货。

经审理查明：“RedBull红牛”等系列注册商标的所有人是天丝医药保健有限公司，核定使用商品第32类等，有效期限到2021至2026年不等。

2019年4月至10月，被告人张晓强经营河南鼎尊饮品有限公司期间，明知“ＲｅｄＢｕｌｌ红牛”是他人已注册用于无酒精（能量）饮料的商标，仍在未经授权的情况下指使被告人张晓涛、陈涛（另案处理）等人生产了高仿的“ＲａｄＢａｌｌ红牛”饮料，并出售给辛某（另案处理）等人，非法经营数额约47万元。

证明以上事实上的证据有：1、被告人张晓强在侦查阶段的供述与辩解：证明2019年农历新年前后，李某打电话问其能不能做饮料代工，其当时正好没有什么生意做，就让他们过来谈，他们其中一个人把手机里照片给其看，问其能不能生产，其一看是山寨“红牛”饮料，上面有“红牛”两个字，英文字母是“ＲａｄＢａｌｌ”，外包装跟正规红牛饮料差不多，其当时说不能做，他们说红牛这品牌本来就是泰国一公司授权给北京一公司生产，但授权已过期，北京这家公司还一直在生产，而且还有许多人在生产这样的山寨红牛，其自己也参加过很多糖酒会，上面都是这样的饮品，其想应该没事，就说只负责代加工，如果有什么纠纷或法律问题，由李某他们承担。

因为其没什么资本，就让他们把所有的东西都备好，其就只提供生产线，箱子罐子之类的东西由他们购买，其厂里还有些牛磺酸、维生素等配料，算是他们向其购买的原料，其只赚取生产线的钱，一箱加工费4.8元，封箱胶带0.2元，原料费5元，严格意义上其只收取了每箱4.8元的加工费，大概总共生产了1000多箱，总共收取了10000元左右，其余十几万是辛某他们借给其的钱。

张晓涛是其弟弟，陈涛是其厂里的车间主任，张晓涛在厂里主要负责买菜做饭，因为其被法院列为黑名单，经常在外躲债，其让张晓涛帮忙看着工厂，如果有什么事张晓涛会和其说，其对他比较放心，另外，其也让张晓涛在厂里帮忙装货、发货和取货，其和张晓涛在微信里的聊天内容是让他发货、装货、取货还有联系物流的事，但没有让他发货“ＲａｄＢａｌｌ红牛”饮料。

生产好“ＲａｄＢａｌｌ红牛”饮料之后由李某他们自己联系物流和车辆过来提货。

其的微信号是“ｄｉｎｇｚｕｎ888888”，昵称是“蓝色三精”。

2、被告人张晓涛在侦查阶段的供述与辩解：证明2019年4月底的时候在其哥哥张晓强的河南鼎尊饮品有限公司上班，其负责做饭和打杂，陈涛是厂里的车间主任，厂里有生产高仿红牛饮料，张晓强有让其发过高仿红牛饮料，发了多少发给谁其并不清楚。

其的微信号是“zt13643951046”，昵称是“一切随缘勿忘初心”。

3、同案犯陈涛在侦查阶段的供述与辩解：证明其是河南鼎尊饮品有限公司的车间主任，公司里就一个车间，车间里面事情由其和张晓涛负责。

2019年4月开始“李涛”、辛总与张晓强谈好之后，张晓强就让其在车间开始生产高仿红牛，其生产的是“RadBall红牛”饮料，知道是在仿冒”RedBull红牛”饮料，生产的配方是张晓强发给其的，其收藏在微信里面，其将配方调好之后，再用二级纯净水稀释了灌装到罐子里，这样一罐红牛饮料就生产好了，配料是从河南郑州一姓梁的人那里买的，箱子、罐子、盖子是张晓强和辛总买的，他们买好之后运到厂里，张晓涛负责接收，箱子和罐子都印着“RadBall”、“红牛”，还有两头牛的图案，盖子上只有两头牛的图案。

具体生产了多少箱”RadBall红牛”饮料不清楚，其只记得有生产了四、五千箱，厂里赚取一箱7元左右的加工费，发货由张晓涛负责，一般由辛总联系张晓涛，张晓涛再发货。

其和辛总对过一次账，其他的都是张晓强和他们对账的，一般都是张晓强把数据给其，让其算下，其把算好的给张晓强，张晓强再拿去对账。

其手机里拍的记账对账单的照片，抬头都写着RadBall或生产Rad，一张是2019年8月28日拍的，生产件数是1938件，费用是55399.22元；

一张是2019年8月20日拍的，注明生产Rad红牛，件数是1974件，费用是56319.06元；

一张是2019年8月18日拍的，件数是1002件，费用是28662.36元；

一张是2019年8月17日拍的，件数是3195件，费用是91091.1元；

两张是2019年8月9日拍的，件数分别是669件、2526件，费用分别是17320元、27875.2元，这两张有无重复计算记不清楚了；

一张是2019年7月1日拍的，件数是1100件，费用是31037.25元；

一张是2019年6月30日拍的，件数是2013件，费用是27916.24元；

一张是2019年6月28日拍的，件数是1665件，费用是47949.65元；

一张是2019年6月25日拍的，件数是550件，费用是15938.5元；

一张是2019年6月22日拍的，件数是550件，费用是9429.5元；

一张是2019年6月18日拍的，件数是1925件，费用是31957.25元；

一张是2019年6月10日拍的，件数是1132件，费用是14857.4元；

一张是2019年6月8日拍的，件数是1228件，费用是17031.6元；

一张是2019年5月25日拍的，件数是1682件，费用是20312.6元。

这些都是张晓强让其算的，手机里面有重复的都没算在内。

其微信号是“C13673951345”，昵称是“鼎尊陈涛”。

4、证人李某的证言：证明其之前和“王冠鹏”合作，卖过一种叫二代红牛的饮料，生产厂家在河南，后来这家河南的厂家不生产了，2019年4月份，其和位力杰、辛某等人4人一起去河南找个饮料厂生产，继续销售这种饮料，当时找了好几家饮料厂，因为产品质量、证件情况等，没有找到合适厂家，直到5月3日左右，找到了河南鼎尊饮品公司，看了生产线和厂家情况后，发现在鼎尊饮品公司里面生产好几种红牛饮料，就初步定在鼎尊公司。

当时是老板张晓强接待了其几个人，因为成本和出厂价问题一直没谈下来，直到6月左右，其、位力杰和张晓强谈好由其几个人进罐子和纸箱等物品，放在他的公司里进行灌装加工，加工费一箱7-8元，就这样就开始在鼎尊公司里面生产和销售“ＲａｄＢａｌｌ红牛”饮料，一直到被公安机关抓获。

其和位力杰负责销售和发货，王某销售负责销售和财务管理，钱都要经过她手，她还整理上报订单，辛某是管材料、罐子和纸箱等，包括厂家这一块都是他联系的，也就是生产这一块业务。

其一伙没有仓库储存”ＲａｄＢａｌｌ红牛”饮料，在鼎尊生产灌装之后，直接从厂里发货到客户手里，其微信号是“Ｉｔ17734310888”，昵称是“河北红牛集团-李涛17734310888”。

5、证人辛某的证言：证明其和李某、王某等人系朋友、老乡关系，2019年4月份的时候，李某找到侯某，说他有一个渠道是生产假红牛的，问侯某是否有兴趣一起销售，当时其和侯某一起在卖百乐福凉茶，因为百乐福凉茶过年的时候是销售旺季，现在是淡季，所以其就和侯某同意一起销售假红牛，于是和王某、位力杰一起组成一个团队去销售假红牛。

河南鼎尊公司是李某找的，其几个人去厂里看过之后就决定在这家公司生产、销售，后来发货都是其和鼎尊公司进行联系，还包括对账，为了使生产成本降下来，其一伙先垫付成本费，这样厂家就可以把成本降下来，后来其和张晓强联系付款的时候，有时候张晓强会说他们厂里还欠其他厂的钱，比如说罐子厂、盖子厂的钱，让其一伙直接打钱给这些厂家，张晓强都是先发清单和其核对后，其再发给王某，让王某给张晓强打款。

其和王某的微信聊天记录里，在2019年5月9日，其让王某转19440元到张晓强的公司，当时其发了刘小凯的账户给王某，王某把钱转了过去；

5月19日，其让王某转57000元尾款到张晓强微信账户，王某通过微信转账；

5月23日，其让王某预付10000元加工费给张晓强，王某通过微信转账；

5月24日，其让王某转22000元给张晓强，无有转账要看王某的交易记录；

6月9日，其让王某转8583元转账给了张晓强微信账户；

6月10日，其让王某转了8000元到张晓强微信账户，王某通过微信转账；

6月18日，其让王某转账27600元给张晓强，王某没有发转账截图，其记不清有无转了；

6月27日，其让王某转账16000元给张晓强，王某通过微信转账；

6月28日，其让王某转账30000元给张晓强，王某微信分三次转账；

6月30日，其让王某转账20000元给张晓强，王某也通过微信转账，之后又让王某转账7900元给张晓强，王某通过微信转账；

7月1日，其让王某转8300元给张晓强，王某通过微信转账，当天又让王某转账31500元给张晓强，王某也通过微信转账给张晓强；

7月22日，其让王某转账27452元给张晓强，王某通过微信转账，当天晚上又让王某转24180元给张晓强，王某通过微信转账分三次转给张晓强；

8月18日，其让王某转了9500元给张晓强，王某通过微信转账；

8月27日，其让王某转300元给张晓强，王某也转了；

8月28日，其让王某转21500元给张晓强，王某没有发截图，其不知道有无转了；

8月29日，其让王某转23125元给张晓强，王某没有发截图，其不知道有无转了；

9月4日，其让王某转38500元给张晓强，王某把钱转到鼎尊刘小凯尾号8570账号；

9月15日，其让王某转10000元给张晓强，王某通过微信转了，让后其有让王某转19457元给张晓强，王某也把钱转给了张晓强；

10月4日，王某转了20000元给张晓强，但张晓强微信转不进去，张晓强发了一个叫孙慧敏的建行账号，王某就把钱转到这个账号；

10月7日，其让王某转14600元给张晓强，王某通过微信把钱转给张晓强。

这些钱都是付给张晓强买“ＲａｄＢａｌｌ红牛”饮料的钱，张晓强的厂里卖给其一伙的假红牛好像就只有“ＲａｄＢａｌｌ”一种。

张晓涛是张晓强的弟弟，也在鼎尊厂里上班，其要发货都是通过微信联系张晓涛找物流发货。

其微信号是“ｗｘｉｄ_ｘｓｕｕ03ｐｙｈ2ｕ322”，昵称是“百乐福集团—辛经理”。

6、证人王某的证言：证明2019年5、6月份左右，辛某和其联系说让其一起帮他卖“ＲａｄＢａｌｌ红牛”饮料。

辛某让其管财务，位力杰是其老公，辛某负责联系厂家，包括发货还有核对往来款项，其负责销售和管理财务，李某负责销售，位力杰在其忙的时候帮忙接下单。

其和辛某的聊天记录里关于转给张晓强的钱，其中5月9日，辛某让其转了19440元到河南鼎尊的刘小凯账户，其通过银行卡转账；

5月19日，辛某让其转57000元给张晓强，其通过微信转账；

5月24日，辛某让其转10000元给张晓强，其通过微信转账，当天晚上又转了22000元给张晓强，这笔钱有无转账记不清楚了，要看下其他记录；

6月9日，辛某让其转账8583元给张晓强，其通过微信转账；

6月10日，辛某让其转账8000元给张晓强，其通过微信转账；

6月18日，辛某让其转账27615元给张晓强，其和辛某说把零头15元去掉，辛某说可以，其通过微信还是银行转账忘记了；

6月27日，辛某让其转账16000元给张晓强，其通过微信转账；

6月29日，辛某让其转账30000元给张晓强，其通过微信转账；

6月30日，辛某让其转账20000元给张晓强，其通过微信转账，后来他又让其转7900元给张晓强，其也通过微信转账；

7月1日，辛某让其转账8300元给张晓强，其通过微信转账，之后又让其转账31500元给张晓强，其也通过微信转了；

7月22日，辛某让其转账27452元给张晓强，其通过微信转账，当天晚上又让其转账24180元给张晓强，其通过微信转账；

8月18日，辛某让其转账9500元给张晓强，其通过微信转账；

8月27日，辛某让其转账300元给张晓强，其通过微信转账；

8月28日，辛某让其转账21500元给张晓强，其有无转账记不清楚了，要看下转账记录；

8月29日，辛某让其转账23125元给张晓强，其有无转账记不清楚了，要看下转账记录；

9月4日，辛某让其转38500元给张晓强，这一次是转到河南鼎尊公司刘晓凯账户；

9月15日，辛某让其转账10000元给张晓强，其通过微信转账，之后又让其转19457元给张晓强，其也通过微信转账；

10月4日，辛某让其转20000元给张晓强，但张晓强微信转不进去，辛某发了一个叫孙慧敏的建行账号，其就把钱转到这个账号；

10月7日，辛某让其转账14600元给张晓强，其通过微信转账。

这些钱都是转给张晓强买”ＲａｄＢａｌｌ红牛”饮料的钱，没有买其他红牛，都是直接从张晓强的厂里发货给客户，其一伙没有从他厂里买过其他东西。

7、微信聊天记录截图：证明微信号“ｄｉｎｇｚｕｎ888888”（昵称：蓝色三精）与微信号“ＺＴ13643951046”（昵称：一切随缘勿忘初心）于2019年4月26日至2019年9月13日的聊天记录，上述聊天记录里显示“ｄｉｎｇｚｕｎ888888”多次让“ＺＴ13643951046”发货“ＲａｄＢａｌｌ红牛”到全国各地，且聊天记录里有”ＲａｄＢａｌｌ红牛”的照片和视频；

辛某与王某的于2019年5月9日至2019年10月7日的聊天记录，上述聊天记录显示辛某指示王某向张晓强汇款情况，内容及金额同辛某及王某的证言；

微信号“Ｃ13673951345”（昵称是：鼎尊陈涛）与微信号“ｗｘｉｄ_ｘｓｕｕ03ｐｙｈ2ｕ322”（昵称是：百乐福集团—辛经理）的于2019年7月22日至2019年10月7日的聊天记录，其中10月7日陈涛发了一张对账单给辛某。

8、同案犯陈涛的手机内储存的照片：证明陈涛手机内储存的2019年5月25日至2019年8月29日“RadBall”及“生产Rad”对账单，里面的金额及内容同同案犯陈涛的供述。

9、作品登记证书：证明张晓强于2018年8月10日向国家版权局登记了两幅美术作品的著作权，名称为红牛I、红牛II。

以上证据均经举证、质证。

2019年11月13日，被告人张晓强在河南省郑州市郑州佳瑞包装有限公司内被公安机关民警抓获归案。

同年12月26日，被告人张晓涛经公安机关民警电话通知到案。

全案尚有经举证、质证的证人位力杰、侯某的证言、检验检测报告、视听资料、扣押决定书、扣押清单、商标注册证、六查一联系、情况说明、抓获经过、户籍证明等证据证实，足以认定。

被告人张晓强及其辩护人关于本案非法经营数额应认定为10余万元的意见。

本院认为，虽然被告人张晓强、同案犯陈涛、证人李某均证实张晓强每箱“ＲａｄＢａｌｌ红牛”赚取7元左右的加工费，但根据陈涛所指认的对账单来看，上述对账单抬头均为“ＲａｄＢａｌｌ”或“生产Ｒａｄ”，对账单总金额为47万元左右，辛某指示王某给张晓强转账汇款的金额为47万元左右，且辛某和王某均证实上述汇款金额均为“ＲａｄＢａｌｌ红牛”的货款，在案证据无法证实被告人张晓强还生产了其他“红牛”饮料销售给辛某等人。

被告人张晓强等人生产“ＲａｄＢａｌｌ红牛”系违法犯罪行为，生产过程中支付的饮料罐体、原料、纸箱包装等费用系犯罪成本，不能剔除，因此，对账单上所涉”ＲａｄＢａｌｌ红牛”的金额即为非法经营数额。

故，对被告人张晓强及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。

被告人张晓涛关于其不明知张晓强厂里在生产“ＲａｄＢａｌｌ红牛”饮料，也没有给辛某等人发过货的辩解。

本院认为，被告人张晓涛在侦查阶段证实其明知鼎尊厂里有生产高仿红牛饮料的供述与同案犯陈涛供述相印证，被告人张晓涛在侦查阶段证实其有发货“ＲａｄＢａｌｌ红牛”饮料的供述与同案犯陈涛、证人辛某的证言相印证，且被告人张晓强和张晓涛的微信聊天记录内容亦能证实张晓强多次指使张晓涛将“ＲａｄＢａｌｌ红牛”发货到全国各地，同时聊天记录还显示张晓强让张晓涛发货特别注明了是Ｒａｄ红牛，除此之外，张晓强还有让张晓涛发货鼎尊公司生产的其他饮料，因此，被告人张晓涛对于其发货的饮料是“ＲａｄＢａｌｌ红牛”应认定为明知。

故，对被告人张晓涛的上述意见，本院不予采纳。

本院认为，被告人张晓强、张晓涛违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立，应予惩处。

在共同犯罪中，被告人张晓强系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人张晓涛系从犯，依法应当减轻处罚。

公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条的规定，判决如下：一、被告人张晓强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十五万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月13日起至2023年7月12日止。

罚金限判决生效后一个月内缴纳）。

二、被告人张晓涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月26日起至2022年4月25日止。

罚金限判决生效后一个月内缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。

审　判　长　　苏　斌人民陪审员　　吴法林人民陪审员　　李支炎二〇二〇年九月三十日代理书记员　　钟婉丽?附：本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。