四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终299号 上诉人（一审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。

法定代表人：陈旭，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：吴姗，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨喆仁，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：成都合兴娱乐有限公司，住所地四川省成都市金牛区西华大道6号“成都华侨城公园广场”内D1区一层二层。

法定代表人：戴文财。

委托诉讼代理人：谢琦，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹实惠，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：金牛区欢唱副食店，经营场所四川省成都市金牛区西华大道6号成都华侨城公园广场D1区一层。

经营者：林健。

上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称珠海横琴好唱公司）、上诉人成都合兴娱乐有限公司（以下简称合兴娱乐公司）与被上诉人金牛区欢唱副食店（以下简称欢唱副食店）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院做出的（2019）川01民初4405号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭。

经阅卷、听证、审查，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

珠海横琴好唱公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初4405号民事判决第二项，改判合兴娱乐公司、欢唱副食店共同赔偿其经济损失及合理开支100000元；

2.本案一、二审的诉讼费用由合兴娱乐公司、欢唱副食店承担。

主要事实与理由：一、涉案商标经珠海横琴好唱公司投入大量人力财力进行推广宣传，已具有极高的知名度和美誉度，已成为极具知名度和影响力的高端卡拉OK品牌，合兴娱乐公司、欢唱副食店侵权行为给其带来极大的商誉影响和经济损失。

二、一审中，珠海横琴好唱公司提交了《经营指导合同》以及转账凭证来证明涉案商标许可使用费，但一审判决金额与商标许可使用费相比仍有较大差距，且明显低于国内其他地区的同类型判例，损害了珠海横琴好唱公司合法权益。

合兴娱乐公司、欢唱副食店侵权事实清楚，主观恶意明显，侵权规模大、时间长，一审判赔金额明显过低。

合兴娱乐公司答辩称：合兴娱乐公司2012年就已经成立并在门头等部位使用“FF纯KPARTY”标识进行宣传，时间早于涉案第11727497、11727503、11727494号商标注册时间。

珠海横琴好唱公司所持涉案第8299448号商标的注册时间虽早于其成立时间，但该商标系通过对英文字母“K”进行美术变体得到的图形商标，而合兴娱乐公司使用的英文字母“K”为公共资源，并未侵害珠海横琴好唱公司商标权。

欢唱副食店未提交书面答辩意见。

合兴娱乐公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初4405号民事判决书；

2.驳回珠海横琴好唱公司全部诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费由珠海横琴好唱公司承担。

主要事实与理由：一、合兴娱乐公司在门头、店外宣传海报中使用的“FF纯KPARTY”以及大众点评、美团等网络平台中使用的“FF纯KParty”中的“K”与珠海横琴好唱公司的第8299448号图形商标存在明显差异，不可能造成混淆或误认；

二、合兴娱乐公司于2012年3月就已经成立并在门头等部位使用“FF纯KPARTY”标识进行宣传，早于涉案第11727497、11727503、11727494号商标注册时间，符合在先使用的情形，不构成侵权。

珠海横琴好唱公司答辩称：一、合兴娱乐公司使用的“FF纯KPARTY”标识，其中“K”与第8299448号图形商标构成近似，门头上方的“纯K”与“PARTY”独立使用，其中“纯K”无论字形和读音都与第11727497、11727503号注册商标完全相同，足以导致混淆。

二、工商登记和大众点评平台显示合兴娱乐公司开业时间为2013年12月14日，晚于第11727497、11727503、11727494、8299448号商标的申请日。

通过查询大众点评平台显示，早在合兴娱乐公司注册之前，珠海横琴好唱公司就已在大连、重庆等地使用“纯K”标识，并通过微博等进行了广泛宣传，具有较高知名度。

合兴娱乐公司在其经营的KTV店铺门头上并未使用注册企业名称，而使用“纯K”标识，攀附恶意明显，已构成侵权。

欢唱副食店未提交书面答辩意见。

珠海横琴好唱公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令合兴娱乐公司、欢唱副食店停止侵犯第11727497、11727503、8299448、11727494号注册商标专用权的行为，销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站中侵权文字、图片等内容；

2.合兴娱乐公司、欢唱副食店连带赔偿经济损失及合理开支共计100000元。

一审法院经审理查明并认为： 第一、关于权利归属 根据《中华人民共和国商标法》第三条的规定，珠海横琴好唱公司于2015年12月13日经受让成为第11727497、11727503、8299448、11727494号注册商标的商标权人。

注册商标变更证明可以证明上述商标在有效期内。

第二、关于侵权认定 根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款，第五十七条第二项的规定，合兴娱乐公司、欢唱副食店经营KTV业务，与第11727497、11727503、8299448、11727494号注册商标核定使用的“提供卡拉OK服务”类别相同。

使用在门头的“纯K.PARTY”标识与第11727494号注册商标，二者文字内容相同、字形相近、排列方式相同，故构成近似，上述标识完整包含“纯K”，与第11727503号注册商标字形相似且结构与排列方式完全相同，故二者构成近似；

使用在店外宣传海报上的“纯K”标识，分别与第11727497、11727503号注册商标，二者文字相同、字形相近、排列方式相同，故构成近似，上述标识完整包含“K”标识，与第8299448号注册商标字形相似且结构相同，故二者构成近似；

使用在大众点评、美团和百度糯米网店的“FF纯KPARTY”完整包含“纯KPARTY”，与第11727494号注册商标，二者文字内容相同、字形相近、排列方式相同，故构成近似，在隔离比对的情况下，足以造成相关公众的混淆误认。

合兴娱乐公司、欢唱副食店未经许可使用上述标识，对涉案商标构成侵权。

第三、关于侵权责任的承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，一审法院认为合兴娱乐公司、欢唱副食店应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

对于赔偿额，综合考虑合兴娱乐公司、欢唱副食店侵权行为的性质、期间、后果，侵权店铺的经营规模，涉案商标的声誉，权利人为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定合兴娱乐公司、欢唱副食店连带赔偿珠海横琴好唱公司经济损失及合理开支共计23000元。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民初4405号民事判决：一、合兴娱乐公司、欢唱副食店于判决生效之日起，在经营活动中立即停止使用侵害珠海横琴好唱公司第11727497、11727503、8299448、11727494号注册商标专用权的标识；

二、合兴娱乐公司、欢唱副食店于判决生效之日起十日内，连带赔偿珠海横琴好唱公司经济损失及合理开支共计23000元；

三、驳回珠海横琴好唱公司其他诉讼请求。

如合兴娱乐公司、欢唱副食店未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由珠海横琴好唱公司负担500元，合兴娱乐公司、欢唱副食店负担1800元。

二审期间，珠海横琴好唱公司提交两组新证据： 第一组证据，照片、视频光盘以及《可信时间戳认证证书》，拟证明合兴娱乐公司在一审判决确认其侵权行为成立的情形下仍未停止侵权行为，主观恶意明显。

第二组证据，2020年6月23日采集的美团网、大众点评网截图照片、视频光盘以及《可信时间戳认证证书》，拟证明合兴娱乐公司、欢唱副食店自2013年12月14日开始经营被诉侵权“FF纯KPARTY”KTV店铺，营业面积达3000㎡，在网络平台上累计预定达3000余次，按照平台记载人均消费126元计算，营业额高达80余万元，侵权时间长、规模大、获利高。

合兴娱乐公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性无异议，但认为本案一审判决并未生效，不能据此认定合兴娱乐公司侵权行为成立。

对第二组证据的三性均不认可，并认为网上预定的部分消费者并未实际到店消费，不能据此计算合兴娱乐公司的获利，美团网和大众点评网合并后，两个平台统计数据系重复计算。

欢唱副食店未发表质证意见。

本院经审查认为，对于第一组证据，由于一审判决后，合兴娱乐公司在法定时间内提起上诉，该判决并未生效，不宜认定合兴娱乐公司明知侵权行为成立的情形下仍旧恶意侵权，故本院不予采信。

对于第二组证据，因珠海横琴好唱公司并未提供合兴娱乐公司经营账簿、财务报表、销售流水等材料予以佐证，无法达到其证明目的，故本院不予采信。

合兴娱乐公司、欢唱副食店均未向本院提交新证据。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审判决认定被控侵权标识“FF纯KPARTY”与第8299448号注册商标是否构成近似。

2.合兴娱乐公司在先使用抗辩是否成立。

3.合兴娱乐公司是否应当承担侵权责任，以及一审法院的判赔金额是否合理、恰当。

一、关于一审判决认定被控侵权标识“FF纯KPARTY”与第8299448号注册商标近似是否正确 合兴娱乐公司上诉称，其使用的被控侵权标识“FF纯KPARTY”中的“K”与珠海横琴好唱公司的第8299448号图形商标存在明显差异，不可能造成混淆或误认。

对此，本院认为，根据（2018）川国公证字第95744号公证书附件1第二张照片显示，合兴娱乐公司所经营的KTV店铺大门外侧摆放有两组大型宣传海报，画面中部为“雪花啤酒”图样，上方分别标注有“非凡KTV”“FF纯KPARTY”。

其中“FF纯KPARTY”中的“K”为英文字母“K”的艺术变体，经比对，该艺术变体字母与第8299448号商标在构图上完全相同，故一审判决认定被诉侵权标识“FF纯KPARTY”与第8299448号商标构成近似商标并无不当。

合兴娱乐公司主要经营KTV服务，与涉案商标核定使用“提供卡拉OK服务、文娱活动”属于相同服务类别。

因此，合兴娱乐公司的被控侵权标识与珠海横琴好唱公司的涉案商标共同使用在同一种服务上，已构成使用在同一种服务上的近似商标，极易使相关公众认为其服务具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而容易对服务来源产生混淆和误认，损害珠海横琴好唱公司的商业利益。

合兴娱乐公司提出该项上诉理由无事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。

二、合兴娱乐公司主张在先使用抗辩是否成立 《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案中，合兴娱乐公司称其于2012年3月就已经在门头等部位使用被控侵权标识进行宣传，早于第11727497、11727503、11727494号商标注册时间，符合在先使用的情形，不构成侵权，并向一审法院提交了《LED供货安装合同》《LED灯条制作安装合同》《商铺租赁合同》以及由天府华侨城实业发展有限公司出具的《情况说明》等证据，但在案证据显示珠海横琴好唱公司自2011年1月就陆续在重庆、大连、东莞等地使用涉案标识经营KTV业务，并于2012年11月12日申请了商标注册。

因此，合兴娱乐公司提交的证据无法证明其在珠海横琴好唱公司实际使用涉案商标前就已经开始使用，并在相同的经营范围产生一定的影响，其主张在先使用抗辩的理由不能成立，本院不予支持。

三、合兴娱乐公司是否应当承担侵权责任，以及一审法院的判赔金额是否合理、恰当 本案中，合兴娱乐公司的被控侵权行为侵害珠海横琴好唱公司涉案商标专用权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，一审判决合兴娱乐公司应承担停止侵权、赔偿损失法律责任并无不当，本院应予维持。

对于赔偿额。

珠海横琴好唱公司上诉主张合兴娱乐公司、欢唱副食店侵权行为给其造成极大经济损失，应依据其与福州、郑州两地商家订立的《经营指导合同》中约定的商标许可费用确定本案判赔金额。

对此，本院认为，珠海横琴好唱公司该项上诉主张不能成立，主要理由为：第一，KTV经营具有较强的地域性，其商标许可费用受到被许可人所处地域、经营规模、软硬件设施等诸多因素影响。

珠海横琴好唱公司未提交被控侵权行为发生期间合兴娱乐公司、欢唱副食店经营区域内商标授权许可费用证据，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及侵权人因侵权所获得的利益，也无法证明合兴娱乐公司、欢唱副食店系恶意行使侵权行为。

第二，一审诉讼中，虽然珠海横琴好唱公司提交了其与福州、郑州两地商家订立的《经营指导合同》，但该《经营指导合同》为复印件，因真实性无法核实，且授权区域与合兴娱乐公司、欢唱副食店经营场所并非同一区域，故一审法院将福州、郑州两地商标授权使用费作为参考，并综合侵权行为的性质、期间、后果，合兴娱乐公司、欢唱副食店的经营规模，涉案商标的声誉，以及珠海横琴好唱公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定合兴娱乐公司、欢唱副食店连带赔偿经济损失及合理开支共计23000元并无不当。

综上所述，珠海横琴好唱公司、合兴娱乐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2675元，由上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担2300元，成都合兴娱乐有限公司负担375元。

本判决为终审判决。