四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终327号 上诉人(原审被告)：成都天源居名茶有限公司，住所地四川省成都市武侯区科华中路新3号1幢1106号。

法定代表人：罗载友，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈小虎，北京市君泽君（成都）律师 事务所律师。

上诉人(原审被告)：成都零公里飘雪茶叶有限公司，住所地中国四川自由贸易试验区成都市双流区西航港成白路88号成都华丰食品城14幢14号。

法定代表人；

罗载友。

委托诉讼代理人：陈小虎，北京市君泽君（成都）律师 事务所律师。

被上诉人(原审原告)：四川省峨眉山竹叶青茶叶有限公司，住所地四川省峨眉山市佛光东路。

法定代表人：唐先洪，董事长。

委托诉讼代理人：唐涛，北京市中银（成都）律师事务 所律师。

委托诉讼代理人：倪平，北京市中银（成都）律师事务 所律师。

上诉人成都天源居名茶有限公司（以下简称天源居公司）、成都零公里飘雪茶叶有限公司（以下简称零公里飘雪公司）因与被上诉人四川省峨眉山竹叶青茶叶有限公司（以下简称竹叶青公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2018)川01民初5386号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭。

经阅卷、询问，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

天源居公司、零公里飘雪公司上诉请求：l.撤销四川省成都市中级人民法院作出的(2018)川01民初5386号民事判决，依法改判或发回重审；

2.本案一审、二审诉讼费用由竹叶青公司承担。

事实及理由：一、一审法院事实认定不清。

竹叶青公司在一审中提交的两份涉案《公证书》所记载的内容与案件事实不符，一审法院根据该两份《公证书》记载的内容认定侵权事实错误。

竹叶青公司在取证过程中恶意将在上诉人处购买的其他茶叶装进标有“新飘碧雪谭”的包装盒，上诉人没有实施销售“新飘碧雪谭”茶叶的行为。

二、一审法院审理程序不合法。

1.一审法院没有依法追加成都草堂雪茶叶有限公司（以下简称草堂雪公司）为本案的诉讼参与人，程序不合法；

2.一审法院也未准许上诉人申请公证人员出庭的申请，程序不合法；

3.竹叶青公司在一审中提交的两份《公证书》涉及到的购买地不一致，一审法院未分案处理，程序不合法。

竹叶青公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

竹叶青公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令天源居公司、零公里飘雪公司停止侵犯“碧潭飘雪”注册商标专用权的行为，即立即停止使用与“碧潭飘雪”相同或近似的文字，并销毁带有“碧潭飘雪”产品字样的外包装、宣传资料；

2.判令天源居公司、零公里飘雪公司在《四川日报》上刊登声明，消除侵权影响；

3.判令天源居公司、零公里飘雪公司连带赔偿因商标侵权给竹叶青公司造成的经济损失20万元以及合理开支5820元（公证费5000元、照片冲洗费150元、茶叶购买费535元、打车费135元）。

一审法院经审理查明并认定以下事实： 一、竹叶青公司使用的商标注册及许可情况 徐公茶业公司于2008年6月28日向国家商标局申请注册了“碧潭飘雪”商标（指定颜色），商标注册号为1969189，核定使用商品为第30类，包括“茶；

茶叶代用品；

冰淇淋”等，有效期为2008年6月28日至2018年6月27日。

2009年1月8日，徐公茶业公司向竹叶青公司出具《授权书》，授权竹叶青公司长期独占许可使用商标注册号为1969189“碧潭飘雪”商标。

徐公茶业公司于2014年4月21日向国家商标局申请注 册了“碧潭飘雪”文字商标，商标注册号为11451420，核定使用商品为第30类，包括“茶；

小吃用冰；

冰茶”等，有效期为2014年4月21日至2024年4月20日。

2014年4月21日，徐公茶业公司向竹叶青公司出具《授权书》，授权竹叶青公司长期独占许可使用商标注册号为11451420“碧潭飘雪”商标。

2009年5月28日徐公茶业公司授权竹叶青公司对市场上所有侵犯“碧潭飘雪”注册商标违法行为进行制止和打击，授权事项包括司法诉讼等。

二、被诉侵权行为的相关情况 2017年9月28日，竹叶青公司的委托代理人黄少扉在成都市双流区的“天源居”店铺购买了“新碧潭飘雪”茶叶三盒（以下简称被诉侵权产品一），并取得加盖有“成都零公里飘雪茶叶有限公司财务专用章”的收据一张。

打开被诉侵权产品一外包装盒，内有散装茶叶若干袋，茶叶包装袋背面标注有“出品商：天源居名茶公司”，外包装盒正面底部位置印有“成都草堂雪茶业有限公司”，被诉侵权产品一的外包装盒正反面位置均标有“新飘碧”“雪潭”商标组合，其中“新飘碧”商标在“雪潭”商标正上方位，两者中间有一条虚线隔离。

2018年11月14日，竹叶青公司的委托代理人倪平在成都市内购买茶叶一盒（以下简称被诉侵权产品二），并取得加盖有“成都零公里飘雪茶叶有限公司财务专用章”的收据一张，包装盒正面底部位置印有“成都天源居名茶有限公司”。

被诉侵权产品二外包装袋、包装盒上均标有“新飘碧”“雪潭”商标组合，其中“新飘碧”商标在“雪潭”商标正上方位，两者中间有一条虚线隔离。

三、天源居公司使用的商标注册及许可情况 天源居公司于2010年5月7日向国家商标局申请注册了商标注册号为6855946“新飘碧”商标及商标注册号为6864572“雪潭”商标，核定使用商品均为第30类，均包括“茶；

茶饮料；

冰茶”等，有效期均为2010年5月7日至2020年5月6日。

四、天源居公司、零公里飘雪公司、草堂雪茶业公司的情况 天源居公司成立于2001年10月24日，类型为有限责任公司，股东为罗载友、艾秀群，经营范围为批发兼零售：预包装食品、茗茶机械、五金交电、日用百货、现代办公设备（不含彩色复印机）。

零公里飘雪公司成立于2015年9月21日，类型为有限责任公司，股东为方宽宏、艾秀群，经营范围为批发兼零售：食品、茶业机械、五金交电、日用百货、现代办公设备。

天源居公司、零公里飘雪茶业公司的法定代表人均为罗载友。

草堂雪公司成立于2010年8月20日，法定代表人为罗载友，股东为罗载友、艾秀群，类型为有限责任公司，经营范围为销售：茶具、茶器；

茶树种植；

批发兼零售：预包装食品。

2019年4月29日，被准许简易注销。

方宏宽为天源居公司、草堂雪公司共同的总经理。

五、“碧潭飘雪”商标的宣传情况 2017年竹叶青与成都门萨广告有限公司就“碧潭飘雪2017花茶上市营销策划”服务项目达成协议，合同总金额为357730元。

2018年竹叶青公司与成都门萨广告有限公司就“碧潭飘雪秋冬营销策划”服务项目达成协议，合同总金额为68630元。

竹叶青公司已向成都门萨广告有限公司支付合同价款总计220881元。

2018年8月，竹叶青公司与壹山文化传播（北京）有限公司就“2018夏季碧潭飘雪线下推广活动（3场）”达成合作协议，项目总价款为30万元。

竹叶青公司已向壹山文化传播（北京）有限公司支付合同款项30万元。

2018年竹叶青公司与四川省郁金香文化传播有限公司就“碧潭飘雪茶叶”的广告播放达成LED广告合同，合同总价款为30万元。

竹叶青公司已向四川省郁金香文化传播有限公司支付合同款项30万元。

2017年、2018年，竹叶青公司就“碧潭飘雪”的广告播出与成都水工鸟广告有限公司达成协议，广告播出费两年总价款为100万元。

竹叶青公司已向成都水工鸟广告有限公司支付合同款项100万元。

2016年1月29日，竹叶青公司与上海艾里斯企业管理咨询有限公司就“碧潭飘雪品牌战略研究”项目签订合同。

竹叶青公司委托上海艾里斯企业管理咨询有限公司进行品牌战略规划，合同总金额540万元。

竹叶青公司已向上海艾里斯企业管理咨询有限公司支付合同款项200万元。

竹叶青公司与成都璞案广告有限公司签订竹叶青及碧潭飘雪品牌服务合同，合同总金额30万元。

竹叶青公司已向成都璞案广告有限公司支付合同款项25.5万元。

六、竹叶青公司维权开支情况 竹叶青公司为案件支出两次公证费共计5000元并冲印了部分照片，2017年9月28日购买被诉侵权产品一支出315元，2018年11月14日购买被诉侵权产品二支出220元。

一审法院认为，案件被诉侵权行为发生在2017、2018年，根据法不溯及既往原则，应适用被诉侵权行为时的即2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》。

一审的争议焦点为：一、竹叶青公司是否为适格的原告，是否有权提起本案诉讼；

二、天源居公司、零公里飘雪公司是否共同实施了竹叶青公司主张的侵权行为；

三、天源居公司、零公里飘雪公司是否侵害竹叶青公司第1969189号、第11451420号“碧潭飘雪”注册商标专用权；

四、天源居公司、零公里飘雪公司是否应当承担竹叶青公司主张的连带侵权责任。

一、竹叶青公司是否为适格的原告，是否有权提起本案诉讼 徐公茶业公司为第1969189号、第11451420号“碧潭飘雪”商标专用权人，商标现处于有效状态，其商标专用权应当受到法律保护。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第四条第二款规定，“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”。

徐公茶业公司以独占许可的方式授权竹叶青茶业公司长期使用第1969189号、第11451420号“碧潭飘雪”商标，故竹叶青公司有权以自己的名义提起本案诉讼。

天源居公司、零公里飘雪公司主张竹叶青公司不是适格原告的辩称不能成立。

二、天源居公司、零公里飘雪公司是否共同实施了竹叶青公司主张的侵权行为 被诉侵权产品一、被诉侵权产品二的购买收据上均加盖有“成都零公里飘雪茶叶有限公司财务专用章”，被诉侵权产品为零公里飘雪公司展示、销售。

一审庭审中，天源居公司承认天源居公司与零公里飘雪公司共同展示、销售被诉侵权产品二，但认为被诉侵权产品一的外包装上标注的是“草堂雪茶业公司”，与天源居公司无关。

对此，一审法院认为，草堂雪公司虽已注销，但依据前述查明的事实，草堂雪公司与天源居公司的法定代表人、总经理、股东信息完全一致，且草堂雪公司、天源居公司、零公里飘雪公司三个公司的法定代表人也均为罗载友，销售被诉侵权产品的店铺店招名称也均为天源居公司，除此之外，被诉侵权产品一的茶叶内包装袋背面标注有“出品商：天源居名茶公司”。

因此，一审法院认定天源居公司、零公里飘雪公司共同实施了竹叶青公司主张的商标使用行为。

天源居公司与零公里飘雪公司均主张其只是销售茶叶，基于公证购买人要求才提供了被诉侵权产品外包装盒，因未提供证据证明，故不予支持。

三、天源居公司、零公里飘雪公司是否侵害竹叶青公司第1969189号、第11451420号“碧潭飘雪”注册商标专用权 《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”；

第五十七条第二项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属侵犯注册商标专用权。

被诉侵权产品为茶叶，其与第1969189号、第11451420号“碧潭飘雪”注册商标核准使用的商品类别属于相同商品。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并在隔离状态下分别进行，同时应当考虑请求保护商标的显著性和知名度。

被诉侵权产品外包装上显著位置均标有“新飘碧”“雪潭”商标组合，其中“新飘碧”商标在“雪潭”商标正上方位，两者中间有一条虚线隔离。

该商标组合均包含了第1969189号、第11451420号“碧潭飘雪”注册商标文字部分，虽然文字的排列组合不完全一样，竹叶青公司的注册商标文字从左到右字形及读音为“碧潭飘雪”，而被诉侵权产品上的商标组合文字从右到左字形及读音为“新碧潭飘雪”，将两者在隔离状态下进行整体比对，考虑到文字从左到右及从右到左均通常为我国文字语言的表述方式，以普通消费者一般注意力为标准，两者容易构成混淆，故被诉侵权产品使用的商标组合侵害了第1969189号、第11451420号“碧潭飘雪”注册商标专用权。

天源居公司辩称“新飘碧”“雪潭”商标早于“碧潭飘雪”（商标注册号：第11451420号）商标注册，商标权人天源居公司有权使用“新飘碧”“雪潭”商标组合。

对此，一审法院认为，天源居公司作为“新飘碧”“雪潭”的商标专用权人有权使用“新飘碧”“雪潭”商标，但对其应依规合理使用，在与他人商标可能引起混淆时，应进行避让，在竹叶青公司长期使用“碧潭飘雪”（商标注册号：第11451420号）已享有一定声誉的情况下，天源居公司将“新飘碧”“雪潭”商标组合使用，容易造成普通消费者的混淆，其商标组合的使用不受法律的保护，不能因此对抗“碧潭飘雪”（商标注册号：第11451420号）商标专用权，故天源居公司该项辩称不能成立。

综上，天源居公司、零公里飘雪公司未经商标专用权人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵害了竹叶青公司第1969189号、第11451420号“碧潭飘雪”注册商标专用权。

四、天源居公司、零公里飘雪公司是否应当承担竹叶青公司主张的连带侵权责任 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条关于承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任的规定，因天源居公司、零公里飘雪公司共同实施了竹叶青公司主张的商标使用行为，侵犯了第1969189号、第11451420号“碧潭飘雪”注册商标专用权，应立即停止侵权行为，即停止在其销售的茶叶外包装上使用“新飘碧”“雪潭”商标组合并承担赔偿损失及消除影响的民事责任。

因竹叶青公司未提供天源居公司、零公里飘雪公司尚存有被诉侵权产品外包装及宣传材料的证据，故对其请求销毁带有“碧潭飘雪”产品字样的外包装、宣传资料的诉请不予支持。

关于竹叶青公司消除影响的诉讼请求，因天源居公司、零公里飘雪公司的商标侵权行为给竹叶青公司造成了负面影响，应承担消除影响的民事责任。

一审法院酌情确定天源居公司、零公里飘雪公司在《四川日报》上刊登声明、消除影响。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年8月30修正）第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。

第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

因竹叶青公司未能举证证明其侵权损失或者天源居公司、零公里飘雪公司的侵权获益，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为性质、时间及影响范围、律师出庭维权及维权开支等因素，酌情支持竹叶青公司经济损失及维权合理开支共计180000元。

综上，竹叶青公司的诉讼请求部分成立。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条第一款第一、六、八项，《中华人民共和国商标法》（2013年8月30修正）第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出(2018)川01民初5386号民事判决：一、天源居公司、零公里飘雪有限公司立即停止在其销售的茶叶外包装上使用“新飘碧”“雪潭”商标组合；

二、天源居公司、零公里飘雪公司于判决生效之日起五日内连带赔偿竹叶青公司经济损失及维权合理开支共计180000元；

三、天源居公司、零公里飘雪公司在判决生效之日起五日内就其侵权行为在《四川日报》上刊登声明以消除影响（刊登声明内容须经一审法院审核）；

逾期不履行，竹叶青公司可申请人民法院在《四川日报》上刊登判决主要内容，费用由天源居公司、零公里飘雪公司承担；

四、驳回竹叶青公司的其他诉讼请求。

如天源居公司、零公里飘雪公司未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4387元，由竹叶青公司负担387元，由天源居公司、零公里飘雪公司负担4000元。

本院二审期间，双方均无新证据提交。

本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、竹叶青公司在一审中提交的两份涉案《公证书》是否能够证明天源居公司、零公里飘雪公司销售了被控侵权产品；

二、一审法院审理程序是否合法。

一、竹叶青公司在一审中提交的两份涉案《公证书》是否能够证明天源居公司、零公里飘雪公司销售了被控侵权产品 天源居公司、零公里飘雪公司上诉称，竹叶青公司在一审中提交的两份涉案《公证书》所记载的内容与案件事实不符，一审法院根据该两份《公证书》记载的内容认定侵权事实错误。

对此，本院认为，《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

竹叶青公司一审中提交的两份《公证书》显示，成都市蜀都公证处【（2017）川成蜀证内经字第163305号公证书】、成都市律政公证处【（2018）川律公证内民字第70740号公证书】的公证人员对整个购买被控侵权产品的过程进行了监督，并进行了拍照，能够证明天源居公司、零公里飘雪公司销售了被控侵权产品。

天源居公司、零公里飘雪公司认为两份《公证书》所记载的内容与案件事实不符，是竹叶青公司在取证过程中恶意将在天源居公司、零公里飘雪公司处购买的其他茶叶装进标有“新飘碧雪谭”的包装盒，但未提供充分的证据支持自己的主张，从而推翻《公证书》的效力。

因此，本院对涉案两份《公证书》的真实性、合法性予以认可，其能够证明天源居公司、零公里飘雪公司销售了被控侵权产品，一审法院根据该两份《公证书》记载的内容认定天源居公司、零公里飘雪公司销售了被控侵权产品并无不当。

天源居公司、零公里飘雪公司的该项上诉主张无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

二、一审法院审理程序是否合法 天源居公司、零公里飘雪公司上诉称一审法院没有依法追加草堂雪公司为本案的诉讼参与人，程序不合法。

本院认为，本案一审庭审中，天源居公司承认其与零公里飘雪公司共同展示、销售被诉侵权产品，虽然其认为被诉侵权产品的外包装上标注的是“草堂雪茶业公司”，与天源居公司无关，但草堂雪公司与天源居公司的法定代表人、总经理、股东信息完全一致，且草堂雪公司、天源居公司、零公里飘雪公司三个公司的法定代表人均为罗载友，销售被诉侵权产品的店铺店招名称也均为天源居公司，被诉侵权产品的茶叶内包装袋背面标注有“出品商：天源居名茶公司”，另外，本案中，草堂雪公司已注销。

因此，一审法院认定天源居公司、零公里飘雪公司共同实施了竹叶青公司主张的商标使用行为并无不当。

天源居公司、零公里飘雪公司上诉认为一审法院未追加草堂雪公司作为当事人程序不合法的主张无事实和法律依据，不能成立。

此外，天源居公司、零公里飘雪公司上诉称，一审法院未准许其申请公证人员出庭的申请，程序不合法。

对此，本院认为，合法有效的公证书，除有相反证据推翻外，人民法院应当作为认定事实的依据。

本案中，天源居公司、零公里飘雪公司未举示推翻案涉两份《公证书》的相反证据，一审法院将该两份《公证书》作为本案认定事实的依据，无需公证人员出庭作证，故一审法院不同意上诉人申请公证人员出庭的申请并无不当。

天源居公司、零公里飘雪公司还上诉称竹叶青公司在一审中提交的两份案涉《公证书》涉及到的购买地不一致，一审法院未分案处理，程序不合法。

本院认为，根据案涉《公证书》的记载及一审法院查明的事实，虽然两份案涉《公证书》公证地点不一致，但均为上诉人的营业场所，针对的是同一侵权行为，并无分案的必要，一审法院不分案处理亦无不当。

因此，天源居公司、零公里飘雪公司关于一审法院审理程序不合法的主张均不能成立，本院不予支持。

综上所述，天源居公司、零公里飘雪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7800元，由成都天源居名茶有限公司负担3900元，由成都零公里飘雪茶叶有限公司负担3900元。

本判决为终审判决。