广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1380号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

上诉人（原审被告人）朱莉，女，1976年9月30日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。

因本案，于2019年5月18日被羁押，次日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2019年6月25日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。

现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人王全斌，广东瑞霆律师事务所律师。

深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人朱莉犯销售假冒注册商标的商品罪一案，作出（2020）粤0303刑初73号刑事判决。

宣判后，原审被告人朱莉不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。

本案现已审理终结。

原审判决认定：深圳市罗湖区人民检察院指控：从2018年开始，原审被告人朱莉以在贵州茅台酒厂有内部关系为幌子，带领对方前往贵州游玩，使对方信任其有购买贵州茅台酒的特殊渠道，将假冒贵州茅台酒充真品销售牟利。

2018年10月，原审被告人朱莉以每瓶人民币1000元的价格卖给王某18瓶贵州茅台酒（彩色茅台酒，53度，500ML），共计销售金额为人民币8000元；

2018年11月21日，原审被告人朱莉通过王某1介绍，卖给宋某红120瓶共20箱贵州茅台酒（均为53度，500ML，其中10箱飞天茅台酒，5箱蓝瓶茅台酒，5箱黑瓶茅台酒），销售金额共人民币240000元；

2018年12月，原审被告人朱莉以每瓶人民币2000元的价格卖给严某160瓶共10箱贵州飞天茅台酒（均为蓝瓶茅台酒，53度，500ML），共计销售金额为人民币120000元；

2019年4月，原审被告人朱莉以每瓶人民币1300元的价格卖给庄某124瓶共四箱贵州飞天茅台酒（白瓶，53度，500ML），共计人民币31200元。

经鉴定，上述原审被告人朱莉销售的贵州茅台酒，均系假冒注册商标的商品。

经审查，对公诉机关指控的以下事实经过，辩方不持异议，且与本案证据相符，一审法院予以确认：2018年12月，原审被告人朱莉以每瓶人民币2000元的价格卖给严某160瓶共10箱贵州飞天茅台酒（均为蓝瓶茅台酒，53度，500ML），共计销售金额为人民币120000元。

本案争议焦点有二：一、原审被告人朱莉对王某1、宋某红、庄某1是否存在销售茅台酒的行为；

二、原审被告人朱莉是否明知是假冒注册商标的茅台酒而予以销售。

一、对于原审被告人的具体销售金额。

认定是否有销售行为，需要审查双方是否有买卖合意、交付商品等情况，根据本案证据及查明的情况，分述如下：（一）对于王某1：证人王某1在2019年5月19日询问笔录中表示，2018年11月原审被告人朱莉给我8瓶彩色瓶的茅台酒，合作期间可以试喝，在12月终止合作清算的时候，按每支1000元共8000元由我结算，相当于我购买。

原审被告人朱莉承认提供了8瓶茅台酒给王某1，当庭表示属于赠与而非销售，但原审被告人朱莉在2019年6月13日询问笔录中承认向某某明销售8瓶茅台酒，每瓶1000元，与证人王某1的证言相符。

从在案证据显示，原审被告人朱莉将酒交付王某1时，双方是否为买卖并不明确，但其后双方均确认按每瓶1000元由王某1支付价款，即对买卖合意进行了明确，故应当认定原审被告人朱莉属于向某某明“有价转让”该8瓶茅台酒，即为销售行为；

原审被告人朱莉主张属于赠与，并无证据支持，且与其按每瓶1000元跟王某1结算的行为相互矛盾，其该项辩解不予采纳。

（二）对于宋某红：本案中，王某1与宋某红的证言均确认，王某1在微信群中说有渠道买到茅台酒，在王某1报价后，宋某红确认购买20箱茅台酒，包含10箱单价为1500元的飞天茅台酒，10箱单价为2500元的瓶身有颜色的茅台酒，并于2018年11月21日将酒款24万元打到王某1的女朋友易某玲名下账户上，有银行交易记录为证，原审被告人朱莉安排将酒从贵州发货给湖南长沙的宋某红。

第一，本单的销售信息虽然是由王某1在微信群中发布，但酒的货源及报价均来自于原审被告人朱莉，实际发货人也是原审被告人朱莉；

第二，在王某1与原审被告人朱莉结算的时候，原审被告人朱莉因本单销售给王某12万元佣金，说明王某1在销售过程中起到居间作用，实际销售人是原审被告人朱莉；

第三，销售酒的货款24万元由于当做投资合作使用，转账给易某玲，后期由于没有继续合作，2018年11月28日易某玲向原审被告人朱莉转账10万元，微信转9700元、14542元、王某1向朱莉转账10万元，总计22万余元，与货款总数24万扣除2万元佣金后剩余的数额大致对应；

第四，原审被告人朱莉辩称上述部分转账系偿还借款，但并未举证证明。

综上，虽然宋某红与原审被告人朱莉称互不认识，并不影响买卖关系的成立，因此一审法院认定原审被告人朱莉存在向宋某红销售茅台酒的事实，销售数额为24万元。

（三）对于庄某1：原审被告人朱莉承认2019年3月曾给庄某14箱白瓶茅台酒拿去送礼，并以每瓶1300的价格跟庄某1结算，庄某1对该4箱酒以及另外的欠款10万元向原审被告人出具了欠条。

欠条清单载明其中白色茅台酒7800×4=31200元，清单落款日期为2019年4月13日，朱莉当庭称签订时间为5月18日，清单时间为倒签，欠条原件在看守所里。

第一，销售的上述茅台酒有原审被告人朱莉的供述与证人庄某1的证言，并且有在案手写清单相印证，可认定双方就4瓶茅台酒存在买卖合意，原审被告人所称的清单上的签订时间不影响结算事实；

第二，庄某1称于2019年4月4日给了朱莉3.5万元作为4箱茅台酒的货款，朱莉对此不予认可，一审法院认为，酒款是否实际付清不影响买卖成立。

因此一审法院认定原审被告人朱莉存在向庄某1销售茅台酒的事实，销售数额为31200元。

综上，原审被告人朱莉的销售茅台酒金额合计为399200元。

二、对于原审被告人朱莉是否明知销售的茅台酒系假冒注册商品的商品。

第一，原审被告人朱莉是收到他人名片后按名片联系购买酒，并非正常合理的进货渠道，未核实过酒的真伪，也没有核实供货方的销售资质与货物来源；

第二，原审被告人朱莉并非贵州茅台酒合约经销商或其履行职务的人员，其在销售酒的时候明知白色飞天茅台酒的市场价为1800、2000元左右，蓝瓶茅台酒市场价在4000至6000多元，但其白瓶茅台酒的进货价为900元、彩色瓶的茅台酒进货价为1300元，均远远低于市场终端销售价格；

第三，在案扣押的涉案茅台酒经鉴别均为假冒注册商标的商品，原审被告人朱莉确认自己所销售的茅台酒均为相同来源；

第四，原审被告人朱莉对自己明知是假酒而销售不持异议，确认向卖家付款都是到贵州给对方付的现金。

综上，原审被告人朱莉在明知酒没有合法来源的情况下，以远低于市场价的价格购买酒，本案亦无证据证明原审被告人朱莉系商标权人授权的经销商或作为授权经销商的工作人员履行职务行为，因此应认定原审被告人朱莉明知销售的茅台酒系假冒注册商标的商品。

综上，公诉机关指控原审被告人朱莉销售假冒注册商标的商品的犯罪事实客观、真实，证明上述事实的证据来源合法，且经当庭质证，一审法院予以采信。

另查明，根据原审被告人朱莉确认的进货价、销售数量、销售价格计算，扣除王某1佣金及向某、庄售酒利润（暂无法确认实际支付酒款情况）外，原审被告人朱莉已实际非法获利金额为13万元。

一审法院认为，原审被告人朱莉销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额399200元，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关对原审被告人朱莉的指控，犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审法院予以支持。

原审被告人朱莉归案后拒不承认大部分犯罪事实，依法不构成坦白；

但其承认部分犯罪事实，并当庭认罪，可酌情从轻处罚。

辩护人关于原审被告人朱莉系初犯、偶犯的辩护意见，予以采纳；

对被告人、辩护人的其它辩护意见，不予采纳。

综上，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人朱莉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币20万元。

二、原审被告人朱莉违法所得人民币13万元，予以追缴（抵扣已扣押在案的现金人民币17200元后，对其余违法所得人民币112800元继续追缴）；

缴获的假冒注册商标的“贵州茅台酒”10瓶，予以没收，依法销毁；

扣押在案的作案工具手机2部，予以没收，上缴国库。

宣判后，原审被告人朱莉请求撤销一审判决并改判减轻对其的刑罚，其上诉理由为：一、朱莉没有刻意销售假冒注册商标的茅台酒。

朱莉在香港与北京注册的“中国和养文化促进会”和“一叶一世界文化发展有限公司”都在正常运营，朱莉购买的茅台酒是用来接待客人及送礼的，并没有专门销售，更没有想从中赚取利润。

严某1的茅台酒不是朱莉要卖给他的，是他和朱莉一起吃饭时喝了觉得口感不错所以让朱莉帮忙买的，朱莉曾向其说明该酒是朱莉买来自己接待用而不是拿来卖的。

二、对一审认定的销售金额有异议。

王某1的8瓶蓝瓶茅台酒是朱莉赠与其父亲和姐夫的见面礼，未收取任何费用。

2018年10月8日王某1向朱莉借款10万元，支付至易某玲平安银行账号。

2018年10月中旬至11月上旬，朱莉与王某1、易某玲曾多次共同前往景德镇、贵州、天津、北京、上海、广州等地参加活动，由于王、易二人经济拮据，所有费用由朱莉垫付，故二人支付给朱莉的224242元系偿还欠款10万元及朱莉垫付的差旅费、活动费及其他费用，并非购买茅台酒的钱。

庄某1欠条上载明的四箱茅台酒系其承诺带朱莉见其亲伯父帮朱莉办事所用，但庄某1一直未带朱莉去，故朱莉让庄某1把酒还回来，并写下欠条。

朱莉从未以1300元每瓶的价格与庄某1结算过，庄某1提供的欠条清单纯属伪造。

2019年4月4日庄某1转给朱莉的3.5万元是庄某1偿还朱莉出借给其支付员工工资的费用，不是酒款。

庄某1拿酒去送礼的时间是2019年4月11日，如果已经支付过货款怎么会存在写欠条的事实？

以上陈述均有微信聊天记录、电话录音、银行转账凭证、机票票据、证人为证。

综合以上几点，朱莉确实没有销售假冒注册商标的茅台酒，只因跟王某1、易某玲、庄某1有经济纠纷及私人恩怨，故其设局诬陷朱莉。

请求二审法院重审此案，公正判决。

上诉人的辩护人提出以下辩护意见：辩护人坚持一审辩护意见，认为一审法院认定事实错误、量刑过重，请求二审法院依法改判。

一、关于本案的犯罪事实及犯罪金额，一审法院认定朱莉向宋某红销售24万元假茅台酒的事实不清、证据不足，该24万元不应认定为犯罪金额。

1.一审法院关于酒的货源及报价来自朱莉、实际发货人也是朱莉的认定，仅有王某1的单方陈述，没有任何其他证据佐证，缺乏充分确凿的证据支持。

2.一审法院关于王某1与朱莉结算、朱莉支付王某12万元佣金、朱莉为实际销售人的认定，仅有王某1的单方陈述，证据不足。

3.一审法院关于朱莉与王某1、易某玲之间往来款项性质的认定没有充分确凿的证据支持，以“大致对应”的模糊词语认定关键事实过于轻率，应当查清各方之间的其他经济往来，以及转账数额为何出现零数的问题。

4.一审法院关于朱莉未能举证证明上述转账系偿还借款的认定，适用的是民事诉讼的证据规则，属于严重错误。

朱莉已经向法院说明其借款给王某1及替王某1垫付差旅费的情况，在其本人处于被羁押状态的情况下，司法机关应当主动予以调查核实，但一审法院以朱莉未举证证明为由对此不予认定，属于程序错误。

辩护人请求二审法院调查核实朱莉与王某1、易某玲之间是否存在其他经济往来。

因此，一审认定朱莉向宋某红销售24万元假茅台酒的理由，只有王贵明的单方陈述，无其他证据佐证，不足以认定。

本案不能排除王某1虚假陈述的可能。

在没有确实充分证据，且不能排除合理怀疑的情况下，不应作出不利于上诉人的认定。

5.本案并未在朱莉的办公场所或住所查获任何茅台酒，公安机关送交鉴定的茅台酒来源均为报案人单方提供，无法确认就是朱莉销售的茅台酒。

而且，宋某红仅向公安机关提供了24瓶飞天茅台酒，其所称的96瓶并未提供，亦未鉴定，该96瓶茅台酒的金额不能认定为本案犯罪金额。

综上，本案现有证据达不到刑事诉讼要求的事实清楚、证据确实充分的程度，不能排除合理怀疑，不足以认定朱莉向宋某红销售24万元假茅台酒的事实。

二、朱莉具有若干法定或酌定从轻或减轻处罚的情节。

1.扣除涉及宋某红24万元的金额，朱莉犯罪的金额不到16万元，金额较小，可以从宽处理。

2.朱莉系初犯、偶犯，再犯的可能性小，教育挽救的可能性高。

3.朱莉犯罪性质不严重、主观恶性较小，社会危害性不大。

朱莉没有主动对外推销假酒，未在市场上大肆公开宣传，并非典型的销售假酒行为，未对正常的市场经营秩序造成恶劣影响，社会危害性不大，主观恶性相对较小，依法可以从轻处罚。

4.朱莉认罪、悔罪态度好，能如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚。

5.朱莉系单亲母亲，有一个三岁多的小孩需要照顾，请求对其予以从轻处罚。

三、按照我国刑罚惩罚与教育相结合的方针，宽严相济的刑事政策，本着惩前毖后、治病救人的原则，建议二审法院对朱莉宽大处理，判处一年以下有期徒刑或者适用缓刑。

原审认定上诉人朱莉犯销售假冒注册商标的商品罪的犯罪事实所依据的证据，均经原审当庭宣读或出示，并经质证，证据确实、充分，本院予以确认。

本院另查明，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司系第3159141号“贵州茅台”注册商标的权利人，该注册商标核定使用商品为第33类，包括酒精饮料、酒等，经续展，有效期至2023年4月20日。

2019年6月12日，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司出具证明，授权贵州茅台酒股份有限公司使用上述注册商标，并由其对所使用商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告。

本院认为，上诉人朱莉销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩处。

关于上诉人朱莉主张其未刻意销售假冒注册商标的商品的问题，本院认为：根据本案事实，朱莉向多人销售假冒“贵州茅台”商标的酒，交付商品并收取货款。

同时，根据朱莉的身份、进货渠道、进货价格足以认定其对于所销售的酒为假冒“贵州茅台”商标的酒这一事实处于明知的主观状态，符合销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成要件，依法应当予以惩处。

故此项上诉主张不能成立，本院予以驳回。

关于上诉人朱莉及辩护人主张本案销售金额认定有误的问题，本院认为：首先，公安机关于2019年6月13日对朱莉进行讯问的笔录中明确记载，朱莉陈述其向严某1销售贵州茅台酒的金额为12万元，向庄某1销售贵州茅台酒的金额为31200元，向某某明销售贵州茅台酒的金额为8000元。

该陈述与证人王某1、严某1、庄某1的证言能够相互印证，且有相关聊天记录、转账凭证、交易清单等证据在卷佐证，足以认定。

上诉人朱莉关于其未向上述三人销售“贵州茅台”商标的酒的上诉主张明显与事实不符，本院不予采纳。

第二，关于朱莉向宋某红销售假冒“贵州茅台”商标的酒的金额能否认定的问题。

本案在案证据显示，王某1与易某玲的证言能够相互印证，宋某红所购买的茅台酒均来源于本案上诉人朱莉。

宋某红虽将货款24万元转入易某玲的账户，但在易某玲收到该款项的十日内，易某玲、王某1即通过微信及银行转账向朱莉支付224242元，综合王某1关于朱莉因本单销售给王某12万元佣金的证言，该金额能够与宋某红支付的货款金额基本对应，足以认定宋某红所购买的茅台酒来源于朱莉，货款亦由朱莉实际收取，有相关的交易凭证为据。

朱莉辩称易某玲、王某1向朱莉支付的224242元系偿还借款及朱莉先前所垫付的费用，但未提交任何证据证明存在借款关系及垫付费用的事实。

故上诉人及辩护人关于该笔交易金额计入销售金额证据不足的主张不能成立，本院不予采纳。

第三，辩护人主张宋某红仅向公安机关提供了24瓶茅台酒，其余96瓶茅台酒未提供且未鉴定。

对此，本院认为，王某1、易某玲及宋某红的询问笔录中均记载，该笔交易中，宋某红一次性购买了20箱茅台酒，一次性支付了24万元货款。

宋某红在询问中陈述其中16箱已经喝掉了或者送给朋友了，只剩下4箱，因此，将该笔交易中所涉全部酒送交鉴定在事实上已经不可能。

同时，在一审庭审中，朱莉陈述其所经手的酒来源相同。

故是否对朱莉销售的全部的酒进行鉴定并不影响本案销售金额的认定，辩护人的该项辩护意见不能成立，本院予以驳回。

关于原审量刑是否适当的问题。

由于原审法院已充分考虑上诉人朱莉归案后承认部分犯罪事实，并当庭认罪，上诉人系初犯、偶犯的量刑情节，并根据本案具体案情在法定量刑幅度内量刑，对其量刑符合罪刑相适应原则。

在无新的法定从轻或减轻情节的情况下，辩护人有关朱莉认罪、悔罪态度好、犯罪金额较小、犯罪性质不严重、主观恶性小、社会危害性不大故应当减轻刑罚的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。