安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终731号 上诉人(一审被告)：合肥市庐阳区孟醒烟酒商行，经营场所安徽省合肥市庐阳区北二环与龙灯路西村湖畔家园门面房**。

经营者：李五高，男，1972年1月16日出生，汉族，住河南省夏邑县。

被上诉人(一审原告)：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵永英，安徽至达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董道林，安徽至达律师事务所律师。

上诉人合肥市庐阳区孟醒烟酒商行（以下简称孟醒商行）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2020)皖01民初539号判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

孟醒商行上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；

本案一、二审诉讼费用由古井公司承担。

事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，不满足证据的真实性和关联性。

一、孟醒商行未销售被控侵权商品，仅是回收了几件酒，并未进行销售，也无违法所得。

二、古井公司未提供购买小票、发票、收据等证明，仅凭一张微信消费记录不足以证明被控侵权商品是在孟醒商行购买。

三、一审判决认定争议焦点错误，案件争议焦点应为孟醒商行是否销售了被控侵权商品，一审法院在古井公司证据不足以及证据没有关联性、合法性的情况下，直接将争议焦点确定为“孟醒商行销售被诉侵权产品的行为是否构成侵害商标权及其应承担何种民事责任”有失公正。

古井公司未作答辩。

古井公司向一审法院起诉请求：判令孟醒商行立即停止侵害古井公司第8164765号、第10497096号、第12871195号、第10476052号、第10476054号、第17417610号注册商标专用权的行为；

赔偿其经济损失80000元、维权合理费用5000元；

承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：古井公司成立于1999年3月5日,经营范围包括粮食收购、生产白酒、酿酒设备、包装材料等，是涉案第8164765号、第10497096号、第12871195号、第10476052号、第10476054号、第17417610号商标的注册人。

第8164765号“古井贡”图文商标有效期自2011年4月7日至2021年4月6日；

第10497096号“古井贡酒年份原浆”文字商标有效期自2013年4月7日至2023年4月6日；

第12871195号“古井贡酒原5浆”图文商标有效期自2015年1月14日至2025年1月13日；

第10476052号“古井贡酒年份原浆古8版”酒盒立体商标有效期自2013年4月21日至2023年4月20日；

第10476054号“古井贡酒原5浆献礼版”酒盒立体商标有效期自2013年4月21日至2023年4月20日；

第17417610号“古井贡酒原5浆献礼版”酒盒立体商标有效期自2016年11月7日至2026年11月6日。

上述商标均核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。

经过古井公司长期使用及宣传，前述商标在相关酒类市场上享有较高的知名度和美誉度。

2019年5月11日，应古井公司的证据保全公证申请，安徽省亳州市亳州公证处公证人员与古井公司工作人员来到位于合肥市庐阳区、门头标有“云翔烟酒”字样的商店。

公证人员某古井公司工作人员的手机进行了检查，确认手机中无与本次保全相关的照片。

古井公司工作人员用自用手机对该店外观进行拍照，并用手机定位功能对当前位置进行定位并截屏，以消费者身份用手机微信功能支付420元购买了“古井贡酒年份原浆古5”白酒1箱共4瓶，并对微信支付页面进行截屏。

当晚在美宿公馆酒店一客房里，古井公司工作人员以自用手机对所购物品拍照后，对上述物品进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20190511）第0000319号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，载明：该产品外箱、合格证及物流码与古井公司正常产品不符，为开版印刷造假，属假冒古井公司已注册的古井贡酒年份原浆酒。

后公证人员某所购物品进行加封签字，由古井公司工作人员以自用手机对加封后的物品外观拍照。

公证处于2019年6月11日出具了（2019）皖亳公证字第4015号公证书，附照片和截图打印件共2页、鉴定报告书1页。

2019年5月22日，合肥市庐阳区市场监督管理局对孟醒商行进行执法检查，查实该店有标称古井贡酒年份原浆献礼共8瓶、古井贡酒年份原浆古5共4瓶、古井贡酒年份原浆古8共4瓶，均未销售，亦未建立销售账本，违法经营额1820元，违法所得为0，经古井公司鉴定为侵犯注册商标专用权的商品。

2019年7月5日，该局作出合庐监工罚字（2019）76号行政处罚决定书，认为孟醒商行的行为属于销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为，故责令其立即停止侵权行为，没收侵权商品并罚款1820元。

庭审中，古井公司的委托诉讼代理人以（2019）皖亳公证字第4015号公证书所附照片及合庐监工罚字（2019）76号行政处罚决定书内容与涉案商标进行比对，发表比对意见如下：被诉侵权产品的外箱物流码为印刷造假，正品为激光喷码，合格证亦与正品不同；

被诉侵权产品外箱印制的“古井贡酒年份原浆”字样与第10497096号商标相同，“古井贡酒原浆古5”图文与第12871195号商标相同；

行政处罚决定书确认侵权产品是古5、古8和献礼版，侵犯了第8164765号、第10497096号、第12871195号、第10476052号、第10476054号、第17417610号商标。

孟醒商行认为其不成侵权。

另查明：孟醒商行营业执照显示其系李五高个人经营的个体工商户，注册日期2019年3月29日，经，经营场所安徽省合肥市庐阳区北二环与龙灯路西村湖畔家园门面房**营范围预包装食品、日用百货、乳制品销售、卷烟零售。

古井公司为证明其为制止涉案侵权行为支出律师代理费，提交了委托代理协议复印件及发票。

一审法院认为：本案争议焦点为孟醒商行销售被诉侵权产品的行为是否构成侵害商标权及其应承担何种民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。

该案中，古井公司依法享有第8164765号、第10497096号、第12871195号、第10476052号、第10476054号、第17417610号注册商标专用权。

孟醒商行在其经营场所销售的古井贡酒年份原浆献礼版、古井5年、古井8年白酒与古井公司享有上述注册商标专用权核准使用的商品属于同一种商品。

通过庭审比对，（2019）皖亳公证字第4015号公证书所涉被诉侵权白酒的外箱物流码、合格证与正品不同，其外箱印制的“古井贡酒年份原浆”字样与第10497096号商标相同，“古井贡酒原浆古5”图形与第12871195号商标相同；

合庐监工罚字（2019）76号行政处罚决定书可以证实，上述被诉侵权白酒属假冒古井公司已注册的古井贡酒年份原浆酒，侵犯了第8164765号、第10497096号、第12871195号注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，孟醒商行销售侵犯涉案注册商标专用权的商品，构成对注册商标专用权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额。

因古井公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者孟醒商行因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，故综合涉案商标的知名度、被告经营规模、侵权情节、地理位置、维权合理支出等因素，一审法院依法酌定孟醒商行赔偿古井公司经济损失及维权合理开支合计23000元。

综上，古井公司的诉讼请求部分成立，法院予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，判决：一、孟醒商行于判决生效之日起立即停止销售侵害古井公司第8164765号、第10497096号、第12871195号注册商标专用权商品的行为；

二、孟醒商行于判决生效之日起十日内赔偿古井公司经济损失及合理开支合计23000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

案件受理费1925元，由古井公司负担925元，孟醒商行负担1000元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、亳州市亳州公证处（2019）皖亳公证字第4015号公证书能否作为本案定案依据，孟醒商行是否销售了被控侵权产品。

二、孟醒商行如若构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，公证机关对购买被控侵权商品的全过程进行了现场监督，公证书对公证时间、地点、公证购买的过程进行客观叙述，且公证人员也见证了比对鉴定的过程，在孟醒商行未提供相反证据的情况下，应当确认公证书的证明效力。

依据公证书确认的事实，应当认定孟醒商行销售了被控侵权商品。

孟醒商行认为仅凭一张微信消费记录不足以证明被控侵权商品是在孟醒商行购买的上诉理由不能成立。

涉案被控侵权商品与古井公司提供的正品商品经一审庭审比对，两者包装存在诸多差异。

一审法院依据涉案公证书及被控侵权商品与正品商品的比对情况，认定孟醒商行销售的被控侵权商品侵犯了古井公司的注册商标专用权，符合法律规定。

此外，孟醒商行认为被控侵权商品来源合法，但仅有证人证言，没有其他客观性证据予以印证，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，孟醒商行未经古井公司许可的销售行为构成对古井公司的侵权，且未举证证明被诉侵权商品具有合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

孟醒商行关于一审法院认定事实错误、证据不足的上诉理由不能成立。

关于争议焦点二。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因古井公司的实际损失和孟醒商行获得的利益均难以确定，一审法院综合考量孟醒商行销售侵权产品的数量、侵权情节，古井公司注册商标的知名度以及古井公司为维权支出的合理费用等因素，酌定孟醒商行赔偿古井公司经济损失23000元，是在法定范围内行使自由裁量权，并无不当。

综上，孟醒商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费375元，由合肥市庐阳区孟醒烟酒商行负担。

本判决为终审判决。