安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终734号 上诉人(一审被告)：合肥庐阳区端瑜烟酒超市，经营场所安徽省合肥市庐阳区沿河路**金科.玉带河畔**商**。

经营者：洪旋，男，1989年4月10日出生，汉族，住安徽省砀山县。

委托诉讼代理人：王威，安徽锦和律师事务所律师。

被上诉人(一审原告)：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：史斌，安徽华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何志平，安徽华人（六安）律师事务所律师。

上诉人合肥庐阳区端瑜烟酒超市因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2020)皖01民初436号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

合肥庐阳区端瑜烟酒超市上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判。

事实和理由:一、一审法院事实认定错误，案涉侵权产品并非合肥庐阳区端瑜烟酒超市销售。

1.合肥庐阳区端瑜烟酒超市所售“古井贡”系列酒水均从经销商合肥异彩商贸有限公司购入，酒箱上有“端瑜”字样，但案涉侵权产品上并无“端瑜”字样。

同时，合肥庐阳区端瑜烟酒超市的微信收款名为“端瑜烟酒”，而被上诉人提供的微信转账记录收款方为“烟酒便利店”。

2.根据（2019）皖亳公证字第5695号《公证书》记载，在公证人员检查确认朱梦雨手机中没有本次保全相关的照片后，朱梦雨用自用手机对该商店外观进行拍摄，并使用手机中定位功能对当前位置进行定位截屏；

余卫以消费者的身份购买了案涉侵权产品，并对对微信支付页面进行了截图。

可以确定，是先由朱梦雨在店前拍照定位后，再由余卫购买产品。

而根据《公证书》附件照片显示，朱梦雨定位截图时间为18:21，微信支付转账时间是2019-08-1017:50:39。

可以确定案涉侵权产品系余卫在收款名为“烟酒便利店”购买后，再到合肥庐阳区端瑜烟酒超市店前拍照定位的。

3.《公证书》正文中未明确载明余卫是从合肥庐阳区端瑜烟酒超市购买的侵权产品。

二、《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》，是古井公司自行鉴定，且未提交相应的鉴定资质证明，上述鉴定报告书不是由具有鉴定资质的第三方专业机构作出，不应被采纳。

三、合肥庐阳区端瑜烟酒超市经营者洪旋深知假酒对人体损害极大，不会铤而走险销售假酒。

古井公司未作答辩。

古井公司向一审法院起诉请求：1.判令合肥庐阳区端瑜烟酒超市立即停止侵犯古井公司第8164765号、第12871195号、第10497096号注册商标专用权的行为；

2.判令合肥庐阳区端瑜烟酒超市赔偿古井公司经济损失30000元、支付合理费用5000元并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：古井公司成立于1999年3月5日，经营范围包括粮食收购、生产白酒、酿酒设备、包装材料等，是涉案第8164765号、第12871195号、第10497096号商标的注册人。

第8164765号商标有效期自2011年4月7日至2021年4月6日，核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。

第12871195号商标有效期自2015年1月14日至2025年1月13日，核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。

第10497096号商标有效期自2013年4月7日至2023年4月6日，核定使用在第33类商品上，包括烈酒（饮料）、葡萄酒等。

经过古井公司长期使用及宣传，前述商标在相关酒类市场上享有较高的知名度和美誉度。

2019年8月10日，古井公司的市场调查人员在安徽省亳州市亳州公证处公证员的监督下，以消费者身份在位于合肥市庐阳区、门头标有“端瑜烟酒便利”的商店，以微信支付460元购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5版（外包装盒上标有酒精度：40.6%ｖｏｌ，净含量425ｍＬｘ4盒等字样，箱体打印码为：合肥1011103光灿ＬＴ20190131）。

公证人员对古井公司工作人员的手机检查后，由古井公司工作人员使用手机对店面外观进行拍照、使用手机定位功能对所处位置进行定位、截屏保存图片并对微信支付后界面截屏，同时在公证员的见证下古井公司工作人员对所购物品封存前与封存后的状态分别拍照。

后公证处对前述证据保全行为出具了公证书，后附现场拍摄照片和截图打印件二页七张。

同日，在公证人员的见证下，古井公司对前述物品进行鉴定，出具了编号为古鉴字（20190810）第0102283号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，认定此酒系假冒产品。

经一审庭审比对：被控侵权产品外箱物流标字体、侧面的条形码的清晰度与正品不同；

被控侵权产品内盒的光泽度、颜色和立体感与正品不同；

被控侵权产品酒瓶瓶颈锁扣为做工粗糙的红铜色、瓶身无光泽且瓶身的龙形图案粗糙均与正品不同；

扫描被控侵权产品酒瓶瓶盖上的二维码无信息显示，而正品对应部位二维码扫描可查询产品的具体信息。

被控侵权产品外箱、内盒、酒瓶上的“古井贡酒年份原浆”文字与古井公司第10497096号商标相同、“古5”图形商标与古井公司第12871195号商标相同、外箱和内盒侧面的“古井贡蓝天白云图文”标识与古井公司第8164765号商标相同。

另查明，古井公司为制止涉案侵权行为支出公证费、律师代理费、购物费等费用。

一审法院认为，综合法庭调查及举证、质证情况，一审庭审争议焦点为：古井公司关于合肥庐阳区端瑜烟酒超市销售被控侵权产品的行为构成侵害商标权的诉请能否成立及如何确定合肥庐阳区端瑜烟酒超市应承担的民事责任。

古井公司依法享有第8164765号、第12871195号、第10497096号注册商标专用权，根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵害注册商标权的行为。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，在没有相反证据推翻公证证明效力的情况下，依据（2019）皖亳公证字第5695号公证书记载的内容，可以认定合肥庐阳区端瑜烟酒超市于2019年8月10日销售了被控侵权产品。

合肥庐阳区端瑜烟酒超市销售的被控侵权产品与古井公司享有注册商标专用权的第8164765号、第12871195号、第10497096号注册商标核定使用的商品属于同一种商品，其上标注的“古井贡酒年份原浆”文字、“古5”图形标识、“古井贡蓝天白云图文”标识与古井公司享有的第10497096号、第12871195号、第8164765号商标相同，容易导致消费者的误认和混淆。

因合肥庐阳区端瑜烟酒超市未举证证明其销售的被控侵权产品的生产、销售经过了古井公司的许可，亦未举证证明被控侵权产品的合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，其销售被控侵权产品的行为构成对古井公司注册商标专用权的侵害，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因古井公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或合肥庐阳区端瑜烟酒超市因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，故综合涉案商标的知名度、合肥庐阳区端瑜烟酒超市的经营规模、地理位置、侵权情节、维权费用等因素，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，酌定合肥庐阳区端瑜烟酒超市赔偿古井公司经济损失及合理开支合计15000元。

综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（三）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、合肥庐阳区端瑜烟酒超市于判决生效之日起，立即停止销售侵害古井公司第10497096号、第12871195号、第8164765号注册商标专用权产品的行为；

二、合肥庐阳区端瑜烟酒超市于判决生效之日起十日内一次性赔偿古井公司经济损失及合理开支合计15000元；

三、驳回古井公司其他诉讼请求。

案件受理费675元，由古井公司负担100元，合肥庐阳区端瑜烟酒超市负担575元。

双方当事人在二审中均未提交新证据。

本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：合肥庐阳区端瑜烟酒超市是否侵犯古井公司注册商标专用权。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

涉案（2019）皖亳公证字第5695号公证书系公证机关经过法定程序作出，公证书对公证时间、地点、公证购买的过程进行客观叙述，公证人员见证被控侵权商品的购买及比对鉴定的过程，程序合法。

在合肥庐阳区端瑜烟酒超市没有提供相反证据足以推翻公证证明的情况下，合肥庐阳区端瑜烟酒超市关于公证书附件照片显示的时间顺序与公证书表述存在冲突的上诉理由，并不能否认公证书证明的合肥庐阳区端瑜烟酒超市侵犯古井公司注册商标专用权的事实。

一审庭审中，合肥庐阳区端瑜烟酒超市已对收款帐号截屏以及收款事实予以确认，庐阳区端瑜烟酒超市关于微信收款名与公证书中转账记录收款方不同的上诉理由不能成立，本院不予采信。

《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》虽是古井公司单方提供，但该鉴定书详细描述了被控侵权白酒与其公司生产的正品古井贡酒的区别点，且一审庭审当庭对公证实物进行了拆封比对，亦与古井公司提供的正品商品存在诸多不同点，能够证明合肥庐阳区端瑜烟酒超市销售的白酒系假冒古井公司注册商标的侵权商品。

综上，合肥庐阳区端瑜烟酒超市关于一审法院事实认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，合肥庐阳区端瑜烟酒超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由合肥庐阳区端瑜烟酒超市负担。

本判决为终审判决。