文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1381号上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区展鹏兴五金商行，住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗街道龙岗墟社区侨东街16号深汕路16-3、4号。

经营者：林生蓬。

上诉人（原审被告）：深圳市鑫正昌商贸有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗街道龙岗墟社区侨东街16号深汕路16-3、4号。

法定代表人：黄新亮，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地：江苏苏州市苏州工业园区娄葑镇东旺路18号。

法定代表人：孙国香,该公司董事长。

委托诉讼代理人：熊永明，广东华商律师事务所律师。

上诉人深圳市龙岗区展鹏兴五金商行（以下简称展鹏兴商行）、深圳市鑫正昌商贸有限公司（以下简称鑫正昌公司）与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初3143号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

上诉人展鹏兴商行的经营者林生蓬，上诉人鑫正昌公司的法定代表人黄新亮，被上诉人宝时得公司的委托诉讼代理人熊永明到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

展鹏兴商行、鑫正昌公司共同上诉，请求判令：撤销一审判决，改判驳回宝时得公司的全部诉讼请求。

事实和理由如下：1.宝时得公司的涉案专利已被国家知识产权局受理无效宣告，本案应当中止审理；

2.本案产品电钻的设计空间小，被诉侵权产品与专利之间的差异会对消费者产生一定的视觉冲击，可以认定为显著区别。

3.宝时得公司未提交其产品整体销售发票、律师费、公证费发票等证据证明其实际损失，被诉侵权产品销售价格仅为170元，销售数量小，故一审法院判决的赔偿金额过高。

宝时得公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回展鹏兴商行、鑫正昌公司的上诉请求，维持原判。

宝时得公司向一审法院起诉，请求：1.判令展鹏兴商行立即停止销售以及许诺销售侵犯宝时得公司外观设计专利权的“电钻”产品行为，判令鑫正昌公司立即停止制造、许诺销售、销售侵犯宝时得公司外观设计专利权的“电钻”产品行为并销毁库存及生产模具；

2.判令展鹏兴商行赔偿宝时得公司经济损失人民币5万元，判令鑫正昌公司赔偿宝时得公司经济损失15万元（包含宝时得公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令展鹏兴商行、鑫正昌公司承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明：一、宝时得公司权利状况：外观设计名称：电钻专利申请日：2015年1月30日专利号：ＺＬ20153002××××.0专利授权日：2015年8月12日权利人：苏州宝时得电动工具有限公司最新一次专利年费缴纳日期为2018年11月29日。

（2019）厦鹭证内字第06952号公证书证明，2018年7月27日，国家知识产权局对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、被告侵权事实：宝时得公司主张展鹏兴商行构成销售、许诺销售侵权。

鑫正昌公司构成制造、销售、许诺销售侵权。

1.展鹏兴商行许诺销售的事实证据：（1）（2018）厦鹭证内字第55097号公证书记载，展鹏兴商行在其经营的实体店铺上展示了被诉侵权产品电钻。

2.销售侵权事实证据：（1）（2018）厦鹭证内字第55097号公证书记载，2018年11月24日，宝时得公司在展鹏兴商行经营的实体店铺上购买了被诉侵权产品电钻一台，支付170元。

3.鑫正昌公司制造、销售的事实证据：（1）（2018）厦鹭证内字第55097号公证书记载，宝时得公司公证购买的被诉侵权产品电钻上面标有鑫正昌公司的名称。

展鹏兴商行、鑫正昌公司亦当庭确认被诉侵权产品由鑫正昌公司其生产，由展鹏兴商行销售。

但展鹏兴商行、鑫正昌公司不能提供两者之间进行实际交易的证据。

宝时得公司不确认展鹏兴商行销售的被诉侵权产品来源于鑫正昌公司。

（2）宝时得公司没有证据证明鑫正昌公司存在许诺销售侵权行为。

三、侵权比对宝时得公司提交的被诉侵权产品公证封存完好。

当庭拆封，内有被诉侵权产品一个、名片一张、销售单两联、说明书一份、电池一个、充电器一个。

名片显示为“深圳市展鹏兴五金工具批发商行”，销售单抬头为“深圳市展鹏鑫正昌五金工具批发商行”，被诉侵权产品上标有鑫正昌公司名称。

涉案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七幅视图。

主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图本案被诉侵权产品视图图片：主视图主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图宝时得公司对被诉侵权产品图片无异议。

将被诉侵权产品与涉案外观设计进行比对宝时得公司意见：二者构成近似；

被告意见：二者既不相同也不相似；

一审法院对比认为：二者构成相似。

四、其它查明事实（1）宝时得公司没有提供鑫正昌公司有大量库存被诉侵权产品和专用生产模具的相应证据。

（2）宝时得公司没有提交公证费用、律师费等维权开支的发票，没有提交其诉请被告赔偿其经济损失及合理维权费用的计算依据，请求法院酌情确定。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与宝时得公司专利产品属同类产品，经比对，被诉侵权产品与涉案专利产品构成相似，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，构成侵权。

根据查明的事实，展鹏兴商行在店铺中展示了侵权产品，宝时得公司从展鹏兴商行处购得侵权产品，宝时得公司指控展鹏兴商行构成销售、许诺销售侵权的主张，一审法院予以支持。

侵权产品上标注了鑫正昌公司的名称，宝时得公司关于鑫正昌公司构成制造、销售的主张，一审法院予以支持。

宝时得公司关于鑫正昌公司构成许诺销售侵权、销毁库存侵权产品和专用生产模具的诉讼请求，无证据支持，一审法院不予采纳。

根据本案具体情况，一审法院酌定展鹏兴商行赔偿宝时得公司经济损失人民币3万元，鑫正昌公司赔偿宝时得公司经济损失8万元（含合理维权费用）。

综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、展鹏兴商行、鑫正昌公司立即停止侵害宝时得公司ＺＬ20153002××××.0外观设计专利权的行为。

二、展鹏兴商行应于一审判决生效后十日内赔偿宝时得公司经济损失共计人民币3万元。

鑫正昌公司应于一审判决生效后十日内赔偿宝时得公司经济损失及合理维权费用共计人民币8万元。

三、驳回宝时得公司的其他诉讼请求。

一审判决生效后，展鹏兴商行、鑫正昌公司若未按一审判决指定的期限履行一审判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，展鹏兴商行、鑫正昌公司应向宝时得公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币4300元，由展鹏兴商行负担人民币1300元，由鑫正昌公司负担人民币3000元，由展鹏兴商行、鑫正昌公司在一审判决生效后十日内径付给宝时得公司。

二审中，双方均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

展鹏兴商行、鑫正昌公司主张由于本案专利已被案外人申请宣告无效，国家知识产权局已经对此进行受理，故主张本案应当中止审理。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备些列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；

（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；

（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；

（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

”本案中,展鹏兴商行、鑫正昌公司自身并未请求宣告该专利权无效，而是主张因案外人请求宣告专利权无效本案应当中止审理，不属于前述法律规定应当中止审理的情形。

此外，宝时得公司提交的《专利权评价报告》显示，涉案专利全部外观未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，而展鹏兴商行、鑫正昌公司没有提供充分证据证明本案有中止审理的必要。

综上，本院对本案不作中止审理。

本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权产品是否落入本案专利权保护落围；

2.一审法院判决赔偿的金额是否适当。

（一）关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别”。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均为电钻，属于同类产品。

将被诉侵权外观设计与本案专利外观设计进行比对，二者均由电钻主体及手柄组成，电钻主体与手柄之间的夹角均总体呈钝角，且该两部分的主要涉及特征均相似。

具体包括主体前端防滑条设计，主体两侧矩形装饰框区域的位置和比例，主体顶端凸起的档位转换部件的设计，主体尾部条状通风格栅栏和散热孔，手柄上的装饰线条，手柄前端按钮的形状和位置等。

二者的主要区别为：被诉侵权设计与本案专利外观设计相比，主体与手柄之间的夹角总体更加接近直角；

二者电钻主体钻头夹头的防滑条的疏密程度以及延伸的位置有所不同；

被诉侵权设计的手柄中间稍微鼓起，本案专利外观设计的手柄则是圆柱体设计；

被诉侵权设计手柄上的防滑条数量比本案专利外观设计手柄上的防滑条数量多，等等。

二者存在的区别均属于细微差别，对产品的整体视觉效果没有产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力来综合判断，二者构成近似。

一审法院认定被诉侵权外观设计落入本案专利权的保护范围，并无不当。

展鹏兴商行、鑫正昌公司上诉主张由于电钻的设计空间小，前述区别应当认定为显著区别。

本院认为，从宝时得公司在一审提交的外观设计专利评价报告来看，电钻的外观设计空间较大，展鹏兴商行、鑫正昌公司所述不实，本院对其主张不予采纳。

（二）关于一审法院判决的赔偿金额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，没有证据证明宝时得公司因侵权遭受的损失或者展鹏兴商行、鑫正昌公司因侵权获得的利益数额及专利许可使用费数额，应当综合考虑涉案专利的类别、被诉侵权行为的性质和情节以及宝时得公司维权的合理支出等因素确定赔偿数额。

本院考虑到，宝时得公司的确有委托律师到庭，其对本案证据进行公证保全也的确需要支出公证费，并综合考虑涉案专利的类别、被诉侵权行为的性质和情节等因素，认为一审法院酌情确定展鹏兴商行赔偿宝时得公司经济损失共计人民币3万元，鑫正昌公司赔偿宝时得公司经济损失及合理维权费用共计人民币8万元，并无不当。

展鹏兴商行、鑫正昌公司提出一审判决确定赔偿金额过高的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，展鹏兴商行、鑫正昌公司的上诉请求不能成立，一审法院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审法院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2350元(已交纳)，由深圳市龙岗区展鹏兴五金商行负担550元，深圳市鑫正昌商贸有限公司负担1800元。

本判决为终审判决。