广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终1850、1852、1853号上诉人（原审原告）：江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区********。

法定代表人：卢小青，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许佳欣，广东盾元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈国平，广东卓建律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：潮州市潮安区优崔莱食品厂，经营地址广东省东一路东D1。

投资人：林耀松。

委托诉讼代理人：李映彬，广东锦帆律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：林佳如，男，汉族，1974年2月19日出生，住广东省潮安县*****************。

委托诉讼代理人：李映彬，广东锦帆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州华驰健康产业科技有限公司，住所地广东省广州市白云区***********商业主楼东区二层A-275（自主申报）。

法定代表人：曾水娇，该公司总经理。

原审被告：黄素兰，女，汉族，1992年3月14日出生，住广东省广州市增城区********朱村街公共集体户。

上诉人江中药业股份有限公司（以下简称江中药业公司）、潮州市潮安区优崔莱食品厂（以下优崔莱食品厂）、林佳如因与被上诉人广州华驰健康产业科技有限公司（以下简称华驰公司）、原审被告黄素兰侵害商标权纠纷三案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5233、5238、5239号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人江中药业公司的委托诉讼代理人陈国平，上诉人优崔莱食品厂及林佳如的共同委托诉讼代理人李映彬到庭参加诉讼。

被上诉人华驰公司及原审被告黄素兰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本三案现已审理终结。

江中药业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，本三案分别改判优崔莱食品厂立即停止生产、销售侵害江中药业公司享有的第1089523号、第4717741号注册商标专用权的“中老年蛋白质粉”“牛初乳蛋白质粉”“钙铁锌蛋白质粉”产品；

2.改判一审判决第三项、第四项为优崔莱食品厂、华驰公司连带赔偿江中药业公司经济损失及维权合理费用每案30万元；

3.撤销一审判决第六项。

事实和理由：一、被诉侵权产品明确标注生产企业为优崔莱食品厂，委托企业为华驰公司，二者系委托加工生产关系，具有共同生产被诉侵权产品的主观联络，应当共同承担停止生产、销售侵权、赔偿损失的法律责任。

二、优崔莱食品厂实施了销售被诉侵权产品的行为。

销售行为分为首次销售行为、市场中间流通销售行为和终端市场销售行为。

根据销售者的认知，优崔莱食品厂和华驰公司均为被诉侵权产品的生产商和首次销售商，优崔莱食品厂亦未提供证据证明其未参与首次销售行为。

三、一审法院不应对优崔莱食品厂和华驰公司就委托加工生产、销售过程中主观过错责任大小进行区分，不利于法律责任进行追偿。

优崔莱食品厂、林佳如辩称，一、优崔莱食品厂没有实施销售被诉侵权产品的行为。

1.根据优崔莱食品厂在一审中提交的《商标授权书》证据可知，优崔莱食品厂仅在华驰公司的委托下，代其加工少量被诉侵权产品作为样品宣传使用，无批量生产，亦没有销售，江中药业公司对此未提出异议。

同时，被诉侵权产品外包装上标注优崔莱食品厂为生产企业，优崔莱食品厂没有销售被诉侵权产品。

2.华驰公司在互联网上对被诉侵权产品进行宣传销售，卫东区亿嘉宝婴幼儿生活馆（以下简称亿嘉宝生活馆）直接联系华驰公司购买被诉侵权产品，可推断被诉侵权产品的销售方仅为华驰公司。

销售行为分为首次销售行为、市场中间流通销售行为和终端市场销售行为，华驰公司向亿嘉宝生活馆销售的行为属于首次销售行为。

3.优崔莱食品厂在一审中提交的证据25、26、29、30、31、32可证明华驰公司在宣传销售被诉侵权产品，优崔莱食品厂仅在华驰公司的委托下代为生产部分被诉侵权产品，未参与被诉侵权产品的销售。

二、一审法院对华驰公司与优崔莱食品厂责任的区分不影响优崔莱食品厂向华驰公司进行追偿。

1.优崔莱食品厂没有与华驰公司共同侵权的故意。

优崔莱食品厂根据华驰公司提供的正在申请注册的“江中安康”商标及外包装充装少量样品，未对外进行销售。

林佳如经营的其他公司在收到深圳市龙岗区人民法院相关案件传票时才得知侵权事件，立即停止一切样品生产并联系华驰公司，但至今联系未果。

我方因受华驰公司欺骗隐瞒所承担的损失将向华驰公司追偿。

2.华驰公司的实际控制人用多家公司名义与我方经营的多家公司签订《商标授权书》，致使我方成为受害者，承受巨额赔款。

3.江中药业公司恶意分拆诉讼、重复诉讼，非法敛财，违反法律规定。

华驰公司辩称，一、我方从2017年10月起已不再生产销售被诉侵权产品，也不再使用相关商标标识。

二、我方是成立于2016年6月的小微企业，经济效益较低，江中药业公司重复起诉、恶意拆分诉讼，一审判决赔偿金额过高。

三、我方公司名称由广东江中安康医药科技有限公司（以下简称江中安康公司）变更为华驰公司。

优崔莱食品厂、林佳如上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第五项，改判驳回江中药业公司的诉讼请求；

2.江中药业公司承担一审、二审诉讼费用。

事实和理由：一、本三案属于重复起诉。

1.本三案与（2018）粤0111民初5668号案件（以下简称“前诉”）诉讼当事人基本一致。

江中药业公司在一审诉讼中撤回对亿嘉宝生活馆的起诉，同时，一审判决黄素兰代为收款的行为不能证明其实施侵权行为，以上可知，江中药业公司在本三案中增加亿嘉宝生活馆和黄素兰为原审被告仅为掩盖其重复诉讼的行为，从本质上看，本三案与前诉当事人是一致的。

2.诉讼标的一致。

本三案与前诉系基于同一法律关系、同一法律事实，江中药业公司主张的注册商标、案由、被诉侵权标识及被诉侵权产品完全一致。

3.诉讼请求相同。

前诉的诉讼请求是判令立即停止制造、销售侵犯江中药业公司第4717741号、第1089523号、第4470067号、第4717742号注册商标的商品，本三案诉讼请求分别为判令立即停止制造、销售侵犯江中药业公司第4717741号、第1089523号注册商标的“中老年蛋白质粉”“牛初乳蛋白质粉”“钙铁锌蛋白质粉”。

前诉所指的“商品”与本三案诉讼请求中的三种“蛋白质粉”相同，属于包含关系。

二、江中药业公司恶意拆分诉讼，以达到不正当利益。

本三案涉案公证书取证时间为2018年6月13日，系在前诉的诉讼过程期间取得，江中药业公司应当在前诉的诉讼期间向一审法院提交，但江中药业公司故意不提交，而是分拆五个相同案件另行起诉，其行为违反一事不再理原则。

三、优崔莱食品厂受华驰公司委托生产少量样品供华驰公司作宣传用，无批量生产，亦没有销售。

优崔莱食品厂在前诉案件赔偿中先行垫付的25万元，华驰公司未返还。

四、林佳如并非优崔莱食品厂的投资人，无需承担补充清偿责任。

江中药业公司辩称，一、本三案不构成重复起诉，诉讼标的及被诉侵权产品均不同。

二、本三案并非恶意诉讼，本三案基本事实是优崔莱食品厂生产、销售被诉侵权产品构成侵权，应承担法律责任。

至于拆分案件，我方有权自行处分民事诉讼权利，且被诉侵权产品非同时间购买。

三、优崔莱食品厂存在生产、销售行为，其主张少量生产及销售被诉侵权产品无证据证明。

四、林佳如为个人独资企业股东，应承担补充清偿责任。

原审被告黄素兰未陈述意见。

江中药业公司向一审法院起诉请求：1.优崔莱食品厂、林佳如、江中安康公司、黄素兰及亿嘉宝生活馆立即停止制造、销售侵害第1089523号、第4717741号注册商标专用权的“中老年蛋白质粉”“牛初乳蛋白质粉”“钙铁锌蛋白质粉”产品；

2.优崔莱食品厂、林佳如、江中安康公司、黄素兰及亿嘉宝生活馆连带赔偿江中药业公司经济损失及合理支出共计每案300000元；

3.优崔莱食品厂、林佳如、江中安康公司、黄素兰及亿嘉宝生活馆承担本案诉讼费用。

一审诉讼过程中，江中药业公司撤回对亿嘉宝生活馆的起诉。

一审法院认定的事实及裁判理由见广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5233、5238、5239号民事判决书。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十三条、第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：一、优崔莱食品厂于判决发生法律效力之日起停止生产侵害江中药业公司第1089523号、第4717741号注册商标专用权的三案分别为“中老年蛋白质粉”、“牛初乳蛋白质粉”“钙铁锌蛋白质粉”产品；

二、华驰公司于判决发生法律效力之日起停止生产、销售侵害江中药业公司第1089523号、第4717741号注册商标专用权的三案分别为“中老年蛋白质粉”、“牛初乳蛋白质粉”“钙铁锌蛋白质粉”产品；

三、优崔莱食品厂于判决发生法律效力之日起七日内赔偿江中药业公司经济损失及合理支出费用每案30000元；

四、华驰公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿江中药业公司经济损失及合理支出费用每案70000元；

五、优崔莱食品厂财产不足以清偿部分，林佳如承担补充清偿责任；

六、驳回江中药业公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费每案5800元，均由江中药业公司负担3700元，华驰公司负担1550元，优崔莱食品厂和林佳如共同负担550元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，（2018）粤0111民初5668号民事判决书载明，该案原告为江中药业公司，被告为优崔莱食品厂、林佳如、江中安康公司，案由为侵害商标权纠纷，该案的被诉侵权产品为“益生菌蛋白质粉”，江中药业公司的诉讼请求为优崔莱食品厂、林佳如、江中安康公司立即停止生产、销售侵害第4470067号、第1089523号、第4717741号、第4717742号注册商标的“益生菌蛋白质粉”产品等。

上述判决判令优崔莱食品厂、江中安康公司于判决生效之日起，立即停止生产、销售江中药业公司享有的第4470067号、第1089523号、第4717742号、第4717741号注册商标专用权的“益生菌蛋白质粉”产品；

优崔莱食品厂、江中安康公司于判决生效之日起七日内共同赔偿江中药业公司经济损失250000元（含合理费用）。

优崔莱食品厂和林佳如不服该判决，向本院提起上诉，案号为（2018）粤73民终4419号，本院于2019年2月26日作出驳回上诉、维持原判的二审判决。

再查明，原审被告广东江中安康医药科技有限公司于2020年4月16日变更名称为广州华驰健康产业科技有限公司，法定代表人未变更。

本院认为，本三案为侵害商标权纠纷。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

根据双方当事人的诉辩意见，本三案二审争议焦点为：1.本三案是否属于重复诉讼；

2.优崔莱食品厂与华驰公司是否共同实施了制造被诉侵权产品的行为，并应承担连带赔偿责任；

3.优崔莱食品厂是否实施了销售被诉侵权产品的行为；

4.一审判决赔偿金额是否合理；

5.林佳如是否应当承担补充清偿责任。

关于本三案是否属于重复诉讼的问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

经查，（2018）粤0111民初5668号案当事人为江中药业公司、优崔莱食品厂、林佳如、江中安康公司，本三案的当事人为江中药业公司、优崔莱食品厂、林佳如、华驰公司及黄素兰，前诉与本三案的当事人不完全相同；

（2018）粤0111民初5668号案被诉侵权产品为“益生菌蛋白质粉”，而本三案被诉侵权产品分别为“中老年蛋白质粉”“牛初乳蛋白质粉”“钙铁锌蛋白质粉”，前诉与本三案诉讼标的不相同；

（2018）粤0111民初5668号案江中药业公司的诉讼请求是优崔莱食品厂、林佳如、江中安康公司立即停止生产、销售侵害第4470067号、第1089523号、第4717741号、第4717742号注册商标的“益生菌蛋白质粉”产品等，而本三案江中药业公司的诉讼请求分别是优崔莱食品厂、林佳如、华驰公司及黄素兰立即停止生产、销售侵害第1089523号、第4717741号注册商标的“中老年蛋白质粉”“牛初乳蛋白质粉”“钙铁锌蛋白质粉”产品等，前诉与本案诉讼请求不完全相同。

综上所述，本三案与前诉案件当事人、诉讼标的及诉讼请求均不相同，本三案不构成重复诉讼，故优崔莱食品厂与林佳如主张本三案属重复诉讼的主张，理据不足，本院不予支持。

关于优崔莱食品厂与华驰公司是否共同实施了制造被诉侵权产品的行为，并应承担连带赔偿责任的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

本三案中，华驰公司为被诉侵权产品的委托生产企业，优崔莱食品厂为受委托生产企业。

由于江中药业公司涉案“江中”商标具有较高的市场知名度，优崔莱食品厂在接受华驰公司委托生产被诉侵权产品时应尽更高的合理注意义务，但其未对涉案被诉侵权产品上使用的“江中安康”标识进行合理审查。

综合考量现有证据，本院认定优崔莱食品厂与华驰公司共同实施了制造被诉侵权产品的行为，并应承担连带赔偿责任。

一审判决认定优崔莱食品厂和华驰公司承担连带责任依据不足错误，本院予以纠正。

关于优崔莱食品厂是否实施了销售被诉侵权产品行为的问题。

本三案中，优崔莱食品厂为受委托生产企业，现有证据不足以证明优崔莱食品厂对外销售了被诉侵权产品，江中药业公司亦未在二审中提交新证据证明优崔莱食品厂有销售被诉侵权产品的行为，故对江中药业公司关于优崔莱食品厂销售被诉侵权产品的主张，本院不予支持。

关于一审判决赔偿金额是否合理的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本院认为，本三案中的侵权人与（2018）粤0111民初5668号案相同，仅是被诉侵权产品名称不相同，被诉侵权产品上使用的侵权标识基本相同，前案已经判赔250000元，且华驰公司、优崔莱食品厂实施的侵权行为性质不同，本三案应在确定赔偿数额时予以考虑。

由于江中药业公司未能提供证据证明其因侵权行为受到的实际损失或华驰公司、优崔莱食品厂、林佳如等的侵权获利，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为性质、侵权人主观过错、销售形式、侵权产品的售价、数量、侵权期间、后果、权利人批量维权案件情况、其他已生效判决赔偿金额较高及权利人为维权支付的合理费用等因素，酌定华驰公司赔偿江中药业公司经济损失及合理维权费用每案50000元，三案共计150000元，优崔莱食品厂在每案30000元、三案共计90000元的范围内承担连带赔偿责任。

江中药业公司超出上述部分的诉请，本院不予支持。

关于林佳如是否应当承担补充清偿责任的问题。

本三案中，优崔莱食品厂为个人独资企业，林佳如作为侵权行为存续期间的投资人，在优崔莱食品厂的财产不足以清偿其债务时，林佳如应以其个人财产予以清偿，故一审判决认定林佳如对优崔莱食品厂的侵权责任承担补充清偿责任并无不当，本院予以维持。

综上，江中药业公司、优崔莱食品厂和林佳如的上诉请求部分成立，本院予以支持。

一审判决适用法律错误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，本三案判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5233、5238、5239号民事判决第一项、第二项、第五项；

二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5233、5238、5239号民事判决第六项；

三、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5233、5238、5239号民事判决第三项、第四项为：广州华驰健康产业科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿江中药业股份有限公司经济损失及合理维权支出每案50000元，三案共计150000元，潮州市潮安区优崔莱食品厂在每案30000元、三案共计90000元的范围内承担连带赔偿责任；

四、驳回江中药业股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，三案共计17400元，由江中药业股份有限公司负担7250元，广州华驰健康产业科技有限公司、潮州市潮安区优崔莱食品厂、林佳如负担10150元。

二审案件受理费每案4850元，三案共计14550元，由江中药业股份有限公司负担10965元，广州华驰健康产业科技有限公司、潮州市潮安区优崔莱食品厂、林佳如负担3585元。

本三案二审案件受理费已由江中药业股份有限公司和潮州市潮安区优崔莱食品厂、林佳如分别预付，应由广州华驰健康产业科技有限公司、潮州市潮安区优崔莱食品厂、林佳如负担部分经江中药业股份有限公司同意本院不予退回，由广州华驰健康产业科技有限公司、潮州市潮安区优崔莱食品厂、林佳如于上述判决履行期间迳付。

本判决为终审判决。