湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0104民初3197号原告：湖南高骼乳业有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区西湖街道咸嘉湖西路67号佳兴国际汇公寓栋811，统一社会信用代码：91430104MA4QQ72D8H。

法定代表人：周健，销售总监。

委托诉讼代理人：易佳，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：殷俊，湖南天地人律师事务所律师。

被告：湖南金瑞佳营养品有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区咸嘉湖街道岳麓大道311号金麓商务广场3栋1502房，统一社会信用代码：91430104MA4LAYGA41。

法定代表人：张凯，总经理。

委托诉讼代理人：陈碧辉，湖南海天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖化明，男，1973年8月7日出生，苗族，住址长沙市芙蓉区，系该公司市场总监。

被告：湖北咸宁向阳湖兴兴奶业有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安经济开发区食品工业园，统一社会信用代码：91421202573747638M。

法定代表人：徐凤清，总经理。

委托诉讼代理人：陈碧辉，湖南海天律师事务所律师。

原告湖南高骼乳业有限公司（以下简称高骼公司）诉被告湖南金瑞佳营养品有限公司（以下简称金瑞佳公司）、湖北咸宁向阳湖兴兴奶业有限公司（以下简称兴兴奶业公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2021年2月4日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。

原告高骼公司的委托诉讼代理人易佳、殷俊，被告金瑞佳公司的委托诉讼代理人陈碧辉、肖化明，被告兴兴奶业公司的委托诉讼代理人陈碧辉到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告高骼公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即停止生产、销售侵害原告第35551297号商标专用权的商品；

2．判令被告赔偿原告经济损失1000000元（含维权合理开支）；

3．被告承担本案诉讼费用。

事实及理由：原告专注于儿童成长奶粉的研发与经营，在全国范围内享有一定知名度和影响力。

截止今日，原告在各地已拥有近200家加盟并为国内知名母婴连锁企业提供采购服务，同时在电商平台也不错的销量。

原告将“高骼”儿童成长奶粉作为主营产品进行宣传营销，销售网络遍布全国各地，荣获“2020中国品牌新时代领军企业”、“公众推荐品牌”等荣誉称号，在奶粉行业具有较高的知名度和影响力。

推出至今，原告陆续在全国18个城市投放公交车广告，长沙地区首批就投放了300多辆公交车。

此外，原告与湖南925音乐电台达成战略合作，打造了儿童成长营养课堂；

原告还参与了湖南卫视、天猫举办的天猫双11晚会，由湖南卫视著名主持人李锐和杨乐乐直播推荐原告的“高骼”儿童成长奶粉。

商标局于2018年12月29日受理“高骼”商标注册申请，申请号35551297，并于2019年9月21日予以注册，核定使用的商品为第29类，有效期至2029年9月20日。

原告在2019年1月11日创作完成了《首冠高骼儿童成长奶粉包装》作品，国家版权局于2020年2月28日对该作品进行登记公示。

原告发现被告仿冒“高骼”儿童成长奶粉，大肆宣传、销售侵犯原告第35551297号注册商标专用权的“向阳高骼”儿童成长奶粉，原告委托公证处进行了公证证据保全。

被告未经原告许可，在同一种商品上使用与原告注册商标近似的商标，使普通消费者施以一般注意力的情况下难以区分，容易引起混淆，已经构成对原告注册商标专用权的侵害。

综上，被告的侵权行为严重侵害原告的注册商标专用权，对广大消费者的身体健康产生了一定隐患，请求法院判如所请。

被告金瑞佳公司辩称：一、答辩人使用“向阳高骼”的商标，不构成对原告注册商标的侵权。

1、答辩人使用的商标与原告的注册商标有明显的区别。

答辩人一直是从事奶粉销售的企业，儿童成长奶粉是答辩人销售的产品之一。

答辩人在销售儿童成长奶粉上使用的是“向阳高骼”商标，与原告注册的“高骼”商标是有明显区别的，答辩人的商标是四个字，而原告的注册商标只有两个字。

答辩人在儿童成长奶粉上使用的商标设计，与原告使用在奶粉上的注册商标设计有很大的区别，答辩人使用的商标不会与原告的注册商标造成混淆。

2、答辩人对“向阳高骼”商标进行的大规模的宣传和推广。

答辩人对“向阳高骼”在儿童成长奶粉上的使用进行了设计，产品的外包装设计，宣传册页的设计制作等等，也投入了相当大的宣传推广费用。

3、答辩人使用的“向阳高骼”商标也已经申请商标注册，目前国家知识产权局商标评审委员会对答辩人申请的“向阳高骼”商标是否符合注册条件，正在评审之中。

4、市场监督局也认为我们的“向阳高骼”商标对原告的注册商标不构成侵权。

2020年12月26日，原告认为答辩人使用的“向阳高骼”商标对原告的注册商标构成侵权，向岳麓区市场监督局举报。

答辩人对“向阳高骼”商标的使用情况向岳麓区市场监督局进行了汇报，岳麓区市场监督局经过调查后，认为答辩人使用的“向阳高骼”商标不构成侵权，也没有对答辩人采取任何措施。

以上事实充分说明，答辩人使用“向阳高骼”商标不构成对原告的注册商标侵权。

二、原告的“高骼”注册商标被申请无效宣告，是否具有效力尚不能确定。

2020年9月2日，叶敬芝向国家知识产权局商标评审委员会提出申请，申请对原告的“高骼”注册商标宣告无效。

商标评审委员会已于2020年11月2日受理该申请，目前该申请正在评审过程中。

依据《商标法》第四十四条、四十五条、四十七条的规定，宣告无效的注册商标自始无效。

因此原告的注册商标效力待定，如果无效则答辩人不存在商标侵权的问题。

所以，答辩人请求该案延期审理，待商标评审委员会的评审结果出来后再进行审理。

三、原告要求答辩人赔偿100万元没有事实和法律依据。

答辩人不构成侵权，所以不存在赔偿的问题，前面讲了不再重复。

退一万步讲即使答辩人使用的“向阳高骼”商标构成侵权，原告要求的赔偿也没有依据。

答辩人只在儿童成长奶粉上使用了“向阳高骼”商标，且“向阳高骼”商标总共才委托湖北咸宁向阳湖兴兴奶业有限公司生产了一吨的产品，仅仅销售了少量的产品。

并没有给原告造成实际的损失，答辩人也没有从该产品的销售中获得任何利益。

因此，原告要求答辩人赔偿其损失没有任何事实和法律依据。

综上所述，答辩人使用的是“向阳高骼”商标，与原告的注册商标完全不同也不相近似，答辩人的行为不构成商标侵权，原告要求答辩人赔偿损失没有事实和法律依据。

请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

被告兴兴奶业公司辩称：湖北咸宁向阳湖兴兴奶业有限公司是代为生产与本案无关。

本院经审理认定事实如下：原告高骼公司于2019年8月29日成立，经营范围：乳制品生产、销售；

肉、禽、蛋、奶及水产品批发；

营养和保健食品销售；

营养食品制造。

2019年9月21日，注册人长沙礼祺规划设计有限公司依法取得第35551297号“高骼”注册商标(以下简称涉案商标)。

原告高骼公司于2020年3月27日获得该商标转让证明，依法获得该商标。

核定使用商品第29类：猪肉食品；

鱼制食品；

水果罐头；

蛋；

奶酪；

牛奶；

豆腐制品（截止）；

注册日期：2019年9月21日；

有效期至：2029年9月20日。

2020年2月28日原告董事长李松林取得国作登字-2020-F-00989384“首冠高骼儿童成长奶粉包装”作品登记证书。

原告公司通过品牌推广活动及广告宣传，让原告获得2020中国品牌新时代领军企业等称号。

2021年2月2日，湖南省长沙市星城公证处，出具（2021）湘长星证民字第1639号公证书，原告作为申请人，为收集证据向我处申请保全。

一、申请人的委托诉讼代理人易佳操作本处计算机登录淘宝网站，在“向阳湖旗舰店”的店铺购买奶粉一件（共两罐）过程中共截屏十七张照片。

二、本处工作人员雷法茂与易佳来到长沙市开福区××路××大厦××楼“菜鸟驿站长沙鸥波港湾店”，易佳到店提取了一件未拆封的“中国邮政”快递包裹，并对包裹进行拆封，对包裹内的物品进行了封存。

易佳对快递包裹的外观及包裹内物品进行拍照。

随后，易佳对订单进行了确认收货，共截屏十一张图片。

兹证明，与本公证书相粘连的截屏图片、照片系易佳打印所得，与实际情况相符；

上述保全证据过程系在本公证员和本处工作人员雷法茂监督下完成。

原告支出公证费用2000元。

庭审中，本院将原告购买封存的被控侵权商品打开，当庭进行比对。

被控侵权的商品为“向阳高骼”，突出使用了“高骼”标识，左侧有“向阳”二字呈上下排列，字体较小，被告突出使用使用的标识与原告享有的“高骼”商标文字一致，与原告拥有的第35551297号“高骼”商标相似；

与原告的产品上“高骼”标识相比，二者在字体大小、排列方式、读音方面相似，原告商品“高骼”标识为白底绿字，被告为绿底白字，特别是“高骼”的“骼”字，原告为变体字，被告也为同样的变体字，两款奶粉的净含量及适用人群适用一致。

综上，原告享有的识别商品来源的商标被被告使用在其类似商品上，容易让大众对相关产品造成混淆。

另查明，被告金瑞佳公司成立于2017年1月17日，法定代表人张凯，注册资本200万元，经营范围包括保健食品、预包装食品、婴幼儿配方乳粉、婴儿用品、乳制品的销售；

食品的互联网销售；

散装食品批发。

被告金瑞佳公司于2020年1月20日申请“向阳高骼”商标，2021年1月28日国家知识产权局作出驳回复审决定。

被告金瑞佳公司生产有“向阳高骼”儿童成长奶粉并对外销售，为了销售奶粉，委托其他厂家生产铁罐及其他相关产品，并对商品包装进行设计、开通多渠道宣传。

被告金瑞佳公司庭审中陈述被告兴兴奶业公司生产奶粉一吨，销售奶粉200罐左右。

再查明，被告兴兴奶业公司注册于2011年6月8日，法定代表人：徐凤清；

注册资本：1500万元，类型：有限责任公司；

经营范围：乳制品、乳粉及婴幼儿配方乳粉、饮料的生产加工和销售。

被告金瑞佳公司委托兴兴奶业公司生产奶粉，由被告金瑞佳公司负责销售，双方未提交相关委托合同。

上述事实有当事人陈述，原告提交的商标注册申请受理通知书、商标注册证书、商标变更及转让证明、《作品登记证书》、《在职证明》、原告的实物、荣誉证明、品牌推广活动现场照片、广告发布合同、采购合同书及银行流水、公证书、公证实物、公证费发票、商标委托代理协议、商标查询结果、印刷合同书（身高贴）、身高贴照片、母婴商请广告发布合同、广告费用票据、产品经销合同书、采购订单（铁罐）、发票、发货明细、加工协议、产品检验报告单、商标许可使用说明、企业信息。

被告金瑞佳公司提交的商标代理协议、商标受理通知书、发票、平面设计合同及设计图册、肖像权使用合同、广告发布合同、合同、印刷合同及图册、商标评审申请受理通知书等证据证实，本院予以确认。

本院认为，原告高骼公司系第35551297号“高骼”商标权人，该商标在有效期内，其所享有的注册商标专用权及所标识产品应当受到保护。

原告高骼公司有权就侵犯其商标权的行为主张权利。

被诉侵权商品未经授权，在商品上使用了与原告享有的商标相同或相近的标识，容易导致混淆，误认为涉案侵权商品来源于权利人。

侵权责任人应当就商标专用权的侵权行为承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

被告金瑞佳公司、兴兴奶业公司在庭审中辩称：“向阳高骼”与原告的“高骼”具有明显区别，不会造成公众混淆，不构成侵权。

原告的“高骼”商标不具有知名度。

高骼注册商标现在已经被申请无效宣告。

本院认为，首先，被告兴兴奶业公司使用“高骼”标识与原告注册“高骼”商标在文字构成、字体大小、排列方式等方面相近，构成近似商标，且国家知识产权局对被告金瑞佳公司的“向阳高骼”商标作出驳回复审决定。

两被告将原告享有商标权的“高骼”用于同类涉案商品上，容易使消费者混淆商品来源，侵犯了原告享有的第35551297号“高骼”商标专用权。

其次，原告高骼公司第35551297号“高骼”商标现并未确定无效，原告的商标知名度及商标申请无效宣告不影响两被告侵权行为的成立。

关于被告金瑞佳公司是否承担责任。

被告金瑞佳公司作为商品销售商，在未取得“向阳高骼”商标注册证，且被驳回复审的情况下，对外销售的“向阳高骼”商品侵犯原告享有的第35551297号“高骼”商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的责任。

关于被告兴兴奶业公司是否承担责任。

被告兴兴奶业公司受被告金瑞佳公司委托生产涉案商品，在原告已将“高骼”商标用于了系列商品上时，作为从事奶业的生产商应当就其使用的涉案标识及该标识的设计构图尽到合理的审查责任。

被告兴兴奶业公司辩称是代为生产商品与本案无关，本院认为，被告兴兴奶业公司作为涉案商品的生产厂家，不能提供与被告金瑞佳公司的书面委托合同，在其生产的商品上突出使用了原告享有的“高骼”商标，侵犯了原告的商标权，应当连带承担停止侵害、赔偿损失的责任。

因金瑞佳公司、兴兴奶业公司侵犯了原告的商标权，对原告要求两被告立即停止侵害原告第35551297号注册商标专用权的行为，本院予以支持。

关于赔偿金额。

关于赔偿金额。

依照《中华人民共和国商标法》规定，赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人受到的实际损失、侵权人获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决。

本案中，由于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，本院予以定额赔偿。

综合考虑侵权产品销售量大、原告权利商标的声誉、被告侵权行为的性质、期间、经营规模、销量、过错、后果等因素，本院酌定被告金瑞佳公司、兴兴奶业公司赔偿原告损失金额180000元（含合理维权支出），对原告超过此数额的赔偿请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南金瑞佳营养品有限公司、湖北咸宁向阳湖兴兴奶业有限公司立即停止侵犯原告湖南高骼乳业有限公司第35551297号注册商标专用权的行为；

二、被告湖南金瑞佳营养品有限公司、湖北咸宁向阳湖兴兴奶业有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告湖南高骼乳业有限公司经济损失及合理维权支出共计180000元；

三、驳回原告湖南高骼乳业有限公司的其他诉讼请求。

如果被告湖南金瑞佳营养品有限公司、湖北咸宁向阳湖兴兴奶业有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费减半收取6900元，由被告湖南金瑞佳营养品有限公司、湖北咸宁向阳湖兴兴奶业有限公司负担。

此款已由原告先行垫付，被告在支付上述款项时一并给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审判员　　许朝阳二〇二一年三月三十日法官助理李卓书记员喻可妍附适用的法律条文《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。