内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内知民终5号上诉人（一审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道********。

法定代表人：孙坚，董事长。

委托诉讼代理人：赵芮，经世律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：呼伦贝尔市盛博草原如家假日酒店有限公司。

法定代表人：李亚秋，执行董事。

委托诉讼代理人：赵章，北京王玉梅律师事务所上海分所律师。

上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美公司）因与被上诉人呼伦贝尔市盛博草原如家假日酒店有限公司（以下简称盛博公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2019）内07民初55号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人和美公司的委托诉讼代理人赵芮、被上诉人盛博公司的委托诉讼代理人赵章到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

和美公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判为:(1)被上诉人立即停止侵害上诉人第3052162号“如家”横版商标及第3052163号“如家”竖版注册商标行为:包括在店招门头、经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯上诉人“如家”注册商标专用权的文字及服务标识;(2)被上诉人立即停止使用“如家”作为工商登记的字号,变更后的字号不得含有“如家”文字;(3)被上诉人在《呼伦贝尔日报》除中缝以外的地方刊登声明、消除对上诉人的影响;(4)被上诉人赔偿上诉人经济损失及维权支出的合理费用(包含上诉人调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用)合计15万元;2、判令被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。

事实和理由：1、被上诉人在经营过程中持续侵权，给上诉人的商标及商誉造成极大影响。

2、呼伦贝尔作为旅游热点城市，在呼伦贝尔酒店搜索网络上输入如家字样，被上诉人的酒店会以优先排名顺序抢占首页，因此被上诉人在经营过程中持续傍名牌，该行为侵害了上诉人的商标权，也构成不正当竞争，使相关公众误认，扰乱了市场经济，对上诉人经济造成影响。

3、根据被上诉人的经营范围等请求的赔偿数额在法律规定之内。

商标权是垄断地位的合法权利，如家品牌在被上诉人成立之时就已成为驰名商标的酒店品牌，被上诉人作为同行业经营者，在提供同类服务过程中非但没有避让，而且持续侵权，应当向上诉人承担侵权责任及不正当竞争行为的责任。

被上诉人盛博公司答辩称：被上诉人在2008年就着手打造草原如家，并非单独用“如家”字样。

被上诉人合理使用第一含义的如家，不构成侵权和不正当竞争，请求维持一审判决。

和美公司向一审法院起诉请求：1、判决盛博公司立即停止侵害和美公司第3052162号“如家”横版注册商标及第3052163号“如家”竖版注册商标行为，包括在店招门头、经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯和美公司“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；

2、判决盛博公司立即停止使用“如家”作为工商登记的字号，变更后的字号不得含有“如家”文字；

3、判决盛博公司在《呼伦贝尔日报》除中缝以外的地方刊登声明，消除对和美公司的影响；

4、判决盛博公司赔偿和美公司经济损失及维权支出的合理费用（包括调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的费用）15万元；

5、判决盛博公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2003年3月21日，唐人酒店管理（香港）有限公司经核准注册第3052162号“如家”横版商标和第3052163号“如家”竖版商标，两项注册商标的有效期均为2003年3月21日至2013年3月20日，服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、旅馆预定、住所等服务，经续展注册有效期至2023年3月20日止。

2005年5月31日，国家工商行政管理总局商标局依法核准上述两项注册商标的注册人变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。

该公司与和美公司于2003年、2013年先后签订《商标使用许可合同》及《商标使用许可合同补充协议》，约定和美公司享有排他性使用涉案“如家”商标、提起诉讼的权利。

2008年3月5日，使用在旅馆服务上的“如家”注册商标被国家工商管理总局商标局认定为驰名商标。

盛博公司成立于2016年4月25日，经营范围为住宿、餐饮、预包装食品兼散装食品、乳制品销售等。

盛博公司经营的“草原如家假日酒店”，原经营人为呼伦贝尔市海拉尔区草原如家假日酒店，系“个体工商户”，成立于2008年，经营，经营地点为海拉尔区加格达奇路**为“草原如家假日酒店”，自2008年连续经营至今。

2018年9月5日，和美公司对盛博公司经营的“草原如家假日酒店”外观进行拍照、录像，“草原如家假日酒店”门头招牌及酒店大厅标有“如家”字样，使用的名片、价目表等服务用品以及营业执照名称字号中使用了“如家”标识。

一审法院认为，如家酒店连锁管理（香港）有限公司专用许可和美公司使用涉案“如家”注册商标，授权和美公司可以自身名义就侵害“如家”商标权的行为提起诉讼，故和美公司作为本案的原告主体资格适格。

（一）本案中，盛博公司提供的餐饮、客房服务与和美公司注册商标核定的服务项目存在重叠，属于同种商品或服务，但在其门头招牌、大厅、名片、价目表等服务用品上使用被控侵权标识的行为不构成商标侵权。

首先，涉案“如家”注册商标与盛博公司使用的“草原如家假日酒店”标识既不相同也不近似。

注册商标与其他商业标识是否构成相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为判定标准，釆取整体观察、要部比对等方式综合进行判断。

涉案“如家”注册商标系文字商标，而侵权标识应系经过艺术处理的文字或者文字与图形的组合。

“草原如家假日酒店”作为一个整体并未突出“如家”二字，其要部为“草原如家假日酒店”，而非“如家”二字。

从词语本身来看，“如家”并非臆造词，其本意为像家一样，形容宾至如归。

“草原如家”本意为“草原像家”，“草原”二字在其中不可或缺，与盛博公司所处的地理位置、自然环境、风土人情紧密相关。

和美公司的“如家”商标只是泛指，与草原没有任何直接关系，在含义上有明显区别。

“如家”的图案标识为蓝底的房屋形状，房屋上方标有英文和月亮图形，房屋中间是黄底蓝字的“如家”文字。

“草原如家假日酒店”的标识为方形绿底草原及蜿蜒的河流，二者在构图、元素、颜色等均明显不同。

上述被控侵权标识与涉案“如家”注册商标既不相同也不近似。

其次，盛博公司使用涉案被控侵权标识不会造成相关公众的混淆或者误认。

盛博公司经营的“草原如家假日酒店”以提供草原特色餐饮为主，住宿服务为辅，其服务对象主要为食客。

和美公司主要提供连锁快捷酒店服务，服务对象主要是住客，双方的经营模式、服务对象均存在较大差异，相关公众施以一般注意力即能分辨，不存在导致相关公众容易识别“如家”二字，而忽视“草原如家假日酒店”、“草原如家”的情形。

和美公司也未提供相关证据证实盛博公司经营的“草原如家假日酒店”从2008年经营至今造成与“如家”注册商标的混淆。

（二）盛博公司使用含有“如家”字样的企业名称不构成不正当竞争行为。

本案中，由于被控侵权标识与涉案“如家”注册商标既不相同也不近似，不会造成相关公众产生混淆或者误认，盛博公司使用被诉企业字号的行为不构成不正当竞争行为。

（三）盛博公司在经营过程中，获得了中国星级饭店、内蒙古“十佳特色餐饮名店”等奖项，并中标成为第十四届全国冬季运动会定点接待酒店。

“草原如家假日酒店”在当地消费人群中拥有一定的品牌知名度，盛博公司并不存在利用和美公司的“如家”品牌价值和知名度推销自己酒店的行为，也不存在以不正当手段攫取他人预期获得商业机会及违反诚实信用原则的主观故意行为。

综上所述，一审法院判决：驳回原告和美酒店管理（上海）有限公司的诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明，和美公司成立于2005年1月7日，如家酒店连锁管理（香港）有限公司将涉案商标使用权等许可和美公司的最初时间为2005年1月8日，对一审认定的其他事实，二审予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉理由和答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、盛博公司使用“如家”商标的行为是否侵害了和美公司的注册商标专用权。

二、盛博公司使用“如家”商标的行为，是否构成不正当竞争。

三、如果盛博公司构成侵权和不正当竞争，应当如何承担民事责任。

一、关于盛博公司使用“如家”注册商标的行为是否侵害和美公司注册商标专用权的问题。

和美公司于2005年1月8日，经如家酒店连锁管理（香港）有限公司授权，取得“如家”注册商标的排他使用等权利，“如家”注册商标核定的服务项目包括饭店、餐馆、旅馆预定、住所等服务，2008年3月5日，“如家”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，所以，该商标在国内的旅馆服务领域具有较高的显著性和知名度，为相关公众所知悉。

盛博公司成立于2016年4月25日，其经营范围中的住宿、餐饮服务与“如家”注册商标核定的服务项目饭店、餐馆、住所，属同类服务项目，因此，盛博公司在注册酒店字号和开展住宿、餐饮服务经营活动中，应当对涉案驰名商标尽到谨慎的注意和避让义务，但盛博公司并未尽到上述义务，而是擅自将涉案驰名商标“如家”文字在其酒店字号和商业经营活动中使用，该擅自使用的结果，会导致相关公众对其服务来源产生混淆或者误认为“草原如家”假日酒店与“如家”商标权利人之间存在特定联系，其行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的情形，构成对和美公司“如家”注册商标专用权的侵犯。

二、关于盛博公司使用“如家”注册商标的行为，是否构成不正当竞争的问题。

盛博公司在使用注册商标“如家”文字时，该“如家”注册商标早已成为驰名商标，在国内旅馆服务领域具有较高的显著性和知名度，为相关公众所知悉。

因此，盛博公司将该驰名商标“如家”文字，在其酒店名称字号及经营活动中使用，主观上具有攀附“如家”驰名商标商誉的故意，客观上会使相关公众对其提供的服务产生混淆和误导，扰乱了正常的市场竞争秩序，减损和美公司的市场竞争利益，其行为符合《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）、（四）项规定的情形，构成对和美公司的不正当竞争。

三、盛博公司如何承担民事责任的问题。

如上所述，盛博公司使用涉案商标的行为，已构成商标侵权和不正当竞争，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，应承担相应的民事责任。

（一）关于停止侵害的民事责任。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”，据此，盛博公司应承担立即停止使用涉案商标文字和变更工商登记字号的民事责任。

（二）关于赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款规定：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。

据此，本院综合考虑盛博公司在侵犯涉案商标过程中的主观过错程度、侵权行为的性质情节、涉案注册商标的使用时间、公众认知度、美誉度，和美公司为制止侵权行为支出的合理费用以及受当前疫情影响等因素，酌情确定由盛博公司赔偿和美公司经济损失及维权的合理费用80000元。

（三）关于消除影响的民事责任。

本院认为，消除影响、恢复名誉的民事责任，适用于企业的名誉受到实际侵害的情况，本案中，和美公司受到的侵害属于经济利益侵害而非名誉侵害，且和美公司也未提供其名誉受损的确实证据，故本院对和美公司提出的由盛博公司在《呼伦贝尔日报》上刊登消除影响的声明的上诉请求不予支持。

综上所述，和美公司的主要上诉请求成立，本院予以支持。

一审判决适用法律错误，认定的部分事实有误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一、四项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销呼伦贝尔市中级人民法院（2019）内07民初55号民事判决；

二、被上诉人呼伦贝尔市盛博草原如家假日酒店有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯第3052162、3052163号商标专用权的行为，即立即停止在其店招门头、经营场所和商业宣传中使用“如家”商标文字及服务标识；

三、被上诉人呼伦贝尔市盛博草原如家假日酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内变更企业名称，即变更后的企业名称中不得含有“如家”文字；

四、被上诉人呼伦贝尔市盛博草原如家假日酒店有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人和美酒店管理（上海）有限公司经济损失及合理支出共计80000元；

五、驳回上诉人和美酒店管理（上海）有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元,二审案件受理费1800元，共计5300元由呼伦贝尔市盛博草原如家假日酒店有限公司负担。

本判决为终审判决。