贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民初246号原告：凤冈小阿里电子商务有限公司。

住所地：贵州省遵义市凤冈县龙泉镇三坝社区车站组。

统一社会信用代码：91500105355686881F。

法定代表人：姚国勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马坡、季娅文（实习），贵州顺世律师事务所律师。

被告：遵义毛老四科技有限公司。

住所地：遵义市凤冈县龙泉镇东环路**。

统一社会信用代码：91520327MA6HP2J817。

法定代表人：曾庆玲，该公司财务经理。

委托诉讼代理人：曾探、申士文，贵州厚尚律师事务所律师。

被告：广州腾讯科技有限公司。

。

住所地：广州市海珠区新港中路**自编**商业街F5-1）。

统一社会信用代码：91440101327598294H。

法定代表人：张颖，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈文胜、吴学江，贵州黔策律师事务所律师。

原告凤冈小阿里电子商务有限公司（以下简称小阿里公司）与被告遵义毛老四科技有限公司（以下简称毛老四公司）、广州腾讯科技有限公司（以下简称腾讯公司）确认不侵害商标权纠纷一案，本院于2020年3月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

原告小阿里公司的委托诉讼代理人马坡、季娅文；

被告毛老四公司的委托诉讼代理人曾探、申士文以及被告腾讯公司的委托诉讼代理人陈文胜、吴学江到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告小阿里公司向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法确认原告微信公众号FGwaimai所使用的昵称“凤冈外卖毛老四”不侵害被告毛老四公司的商标权；

二、请求人民法院依法判令被告腾讯公司恢复原告微信公众号FGwaimai“凤冈外卖毛老四”昵称的使用；

三、依法判令二被告共同赔偿原告经济损失50万元；

四、请求人民法院依法判令二被告共同支付原告因起诉所支付的律师代理费人民币60,000元，并承担其他开支10,000元；

五、本案的诉讼费由二被告承担。

事实与理由：原告2015年8月21日依法注册成立，2017年1月17日注册微信公众账号FGwaimai，昵称认证为“吃货王i”，2017年3月1日经过认证，将昵称“吃货王i”变更为“毛老四外卖”，2018年6月14日又一次经过认证变更为“凤冈外卖毛老四”并连续使用至今。

该微信公众号主要用于同城外卖代送服务，经过原告几年的经营，该公众号在贵州省凤冈县的服务范围涵盖全县（包含乡镇），当地公众的使用率远超“美团外卖”、“饿了么”等主流外卖送餐平台，是当地最主要的外卖送餐平台。

2019年5月13日，被告毛老四公司设立。

2019年5月23日，被告毛老四公司向国家知识产权局申请注册“毛老四”商标，注册号分别为：38404707、38385611和38383712，所对应核定使用商品类别分别为第35类、第39类和第43类商品。

上述同一商标的三个注册号分别于2020年1月20日、2月6日、1月27日注册核准。

2020年3月1日，被告毛老四公司注册账号为MLSwaimai的微信公众号，昵称认证为“毛老四外卖凤冈”，并自称正宗毛老四外卖。

2020年3月18日，被告毛老四公司向被告腾讯公司投诉原告微信公众号FGwaimai昵称“凤冈外卖毛老四”侵害其商标权，被告腾讯公司未经认真审查，以原告违反《微信公众平台运营规范》4.1.1条为由禁用了原告微信公众号为FGwaimai“凤冈外卖毛老四”昵称，原告申诉无果。

为了避免被告腾讯公司强行封号（指关闭或注销微信公众号FGwaimai），将昵称改为“凤冈外卖毛老”。

2020年3月19日，被告毛老四公司再次以原告继续侵害其商标权为由第二次向被告腾讯公司投诉，原告被逼再次更改昵称为“凤冈外卖吃货王”。

被告的上述不正当维权行为，导致原告不能正常使用原“凤冈外卖毛老四”失去大量关注粉丝，经营活动受到严重影响。

原告认为，即使被告毛老四公司抢注了“毛老四”商标，原告仍享有“毛老四”商标在先使用权，被告毛老四公司恶意投诉的行为侵害了原告的合法权益。

被告腾讯公司在接到被告毛老四公司的投诉后，未尽到合理审查义务，无情驳回原告申诉，强行禁用原告“凤冈外卖毛老四”昵称，二被告的行为共同侵害了原告的合法权益。

据此，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的有关规定，特提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求，确保原告的合法权益不受损害。

被告毛老四公司答辩称：一、被答辩人称其微信公众号所使用的昵称“凤冈外卖毛老四”不侵害答辩人的商标权，是事实认定错误，应不予支持。

1、答辩人于2019年5月30日完成“毛老四外卖LOGO”创作并向中华人民共和国国家版权局申请作品版权登记，同年8月30日通过审核并登记完成，2019年11月以“毛老四外卖软件”取得中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书，并于2020年1月28日将“毛老四”注册为商标，该核定使用商品服务项目中包含：外卖餐馆；

餐馆预订服务。

根据“《商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权；

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，因此答辩人在符合法律规定的条件下将“毛老四”注册为商标法律就应当保护其权利不受侵犯。

被答辩人未经答辩人许可的前提下在其注册的微信公众号上使用其“凤冈外卖毛老四”作为昵称已然构成了侵犯答辩人的商标权。

2、被答辩人诉称其早在2018年6月14日就在微信公众号上使用其“凤冈外卖毛老四”昵称并连续使用至今，因此被答辩人认为其具有先用权。

答辩人认为其被答辩人认定事实错误，没有事实根据，根据“《商标法》第五十九条规定商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”，因此根据该条规定可以得出构成商标的先用权的前提条件具有以下两点：1，构成具有一定影响力的商标；

2，在其商品上使用其商标。

但根据被答辩人自己提出的其只是在微信公众号上使用其昵称为“毛老四”所以该“毛老四”只是被答辩人注册微信后使用的一个昵称而已，将其作为一个普通的网名在使用，并不能将其认作为“商标”在使用。

其次被答辩人并没有在其外卖的包装及商品上加注有“毛老四”的字样，因此就足以证明被答辩人并不具有使用其“毛老四”商标的事实，何来具有商标先用权一说。

3、被答辩人提出其使用的微信公众号关注人数3万多人，因此可以认定其在贵州省凤冈县的服务范围涵盖全县（包含乡镇）具有了一定的影响力，但具答辩人所知凤冈县的乡镇并没有外卖的平台入住，更不用谈只是微信上的一个公众号了，况且该公众号的昵称显示的是“凤冈外卖吃货家”与该案件并没有任何的关联性，被答辩人的现今公众号的关注人数是否全部来自“凤冈外卖毛老四”并没有相应的证据足以证明。

4、答辩人并不构成抢注商标的行为，首先，从被抢注的商标来判断，该商标先是要被公众所熟知的商标，其注册人具有恶意性，其次从抢注者的动机或目的来判断，如果抢注者注册商标的目的不在于自己使用，而是为了转让，尤其是敲诈被抢注者，就可以判断其行为是“恶意抢注”，然而答辩人在其商标注册前后就一直在使用该商标，并且被答辩人并没有提出相应的证据证明其在该商标注册前，其使用期间就已经在全国形成了一定的知名度。

2019年5月23日答辩人向工商行政管理局商标局申请注册“毛老四”商标，并根据《中华人民共和国商标法》第二十八条之规定进行公告，异议期限自2019年10月28日至2020年1月27日，然而被答辩人在该异议期内并没有提出任何的异议，足以证明被答辩人对答辩人将其“毛老四”注册为商标并没有任何异议。

二、被答辩人诉求答辩人与被告腾讯公司共同赔偿其经济损失50万元没有相应的事实和法律依据，不予支持。

综上所述，被答辩人所使用的微信公众号只是其微信中的一种昵称称呼而已并不具有为大众所熟知的特点，不具有广泛的影响力。

因此不能认定其对注册商标“毛老四”具有先用权，请求依法驳回其诉讼请求。

被告腾讯公司答辩称：原告认为答辩人是“微信平台”运营商。

微信软件的官方下载网站网址：××，域名为“ｑｑ.ｃｏｍ”的网站主办单位是“深圳市腾讯计算机系统有限公司”，即“深圳市腾讯计算机系统有限公司”才是微信运营商，答辩人并不是“ｑｑ.ｃｏｍ”的微信运营商，并未对本案原告提供运营微信平台和微信软件的下载服务，与本案原告没有任何的服务关系，故原告起诉答辩人，属于主体错误。

答辩人不是本案适格被告，请求依法驳回原告对答辩人的起诉。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告小阿里公司于2015年8月21日依法注册成立，2017年1月17日注册微信公众账号“FGwaimai”，该微信公众账号注册微信昵称为“吃货王i”；

2017年1月20日变更为“吃货王崛起”；

2017年3月1日变更为“毛老四外卖”；

2018年6月14日变更为“凤冈外卖毛老四”；

2020年3月18日因微信服务运营商认定其违反《微信公众平台运营规范》4.1.1条的规定，涉嫌昵称侵权，故删除原告“凤冈外卖毛老四”昵称。

2020年3月19日，原告微信公众号昵称变更为“凤冈外卖毛老”；

2020年3月21日，再次变更为“凤冈外卖吃货家”。

被告毛老四公司于2019年5月13日依法注册成立。

2019年8月30日，被告毛老四公司将“毛老四外卖LOGO设计”向中华人民共和国国家版权局进行作品登记。

2020年1月3日，被告毛老四公司将“毛老四外卖软件［简称：毛老四］V1.0”向中华人民共和国国家版权局进行计算机软件著作权登记。

被告毛老四公司于2020年1月21日、2020年2月7日、2020年1月28日分别取得第38404707号、第38385611号、第38383712号“毛老四”注册商标。

核定使用分别为第35类（特许经营商业管理、广告、···）、第39类（货运、货物递送、快递服务···）、第43类（餐厅、饭店、餐馆、餐馆预订服务、外卖餐馆···）。

上述注册商标目前均在有效期内。

2019年5月27日，被告毛老四公司注册微信公众账号“MLSwaimai”，该微信公众账号注册微信昵称为“凤冈毛老四外卖”；

2019年5月30日变更为“毛老四外卖凤冈”；

2020年3月25日，变更为“毛老四外卖”。

被告毛老四公司通过该微信公众账号提供外卖点餐等电子商务。

2020年3月13日，被告毛老四公司向微信公众号平台提交投诉原告的微信账号昵称侵权的申请，2020年3月18日，被告毛老四公司的侵权投诉审核通过。

2020年3月19日，原告小阿里公司提交侵权申诉，经平台核实，收到侵权申诉审核不通过的通知。

同日，被告毛老四公司再次向微信公众号平台提交投诉原告的微信账号昵称侵权的申请。

上述事实，有微信截图、作品登记证书、计算机软件著作权登记证书、当事人陈述等证据在卷佐证，经庭审举证质证，符合证据三性，本院予以认定。

本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议焦点是：一、原告小阿里公司是否存在侵犯被告毛老四公司注册商标专用权的行为，原告是否有权恢复“凤冈外卖毛老四”微信公众号昵称的使用。

二、被告毛老四公司以及腾讯公司应否赔偿原告小阿里公司经济损失50万元。

关于争点一。

经查，被告毛老四公司分别于2020年1月、2月取得第38404707号、第38385611号、第38383712号“毛老四”注册商标后，即在微信公众平台上先后以“凤冈毛老四外卖”、“毛老四外卖凤冈”、“毛老四外卖”微信公众号开展外卖点餐快递服务。

原告小阿里公司在2020年3月19日以前同样在微信公众平台上以“凤冈外卖毛老四”微信公众号开展外卖点餐快递服务。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

”的规定，原告小阿里公司未经被告毛老四公司的许可，在微信公众号上经营外卖点餐快递服务并使用与被告毛老四公司注册商标相同的商标，构成商标侵权。

因此，原告要求恢复“凤冈外卖毛老四”微信公众号昵称使用的请求于法无据，本院不予支持。

2020年3月19日以后，原告将其微信公众号昵称变更为“凤冈外卖毛老”，又与2020年3月21日再次变更为“凤冈外卖吃货家”。

该项行为并不侵犯被告的商标专用权。

关于原告小阿里公司是否具有商标在先权利的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”的规定，原告小阿里公司并不能证明其使用微信公众号昵称“凤冈外卖毛老四”所经营的外卖点餐快递服务在当地有一定影响，因此，对原告该项主张不予支持。

关于争点二。

本案中，被告毛老四公司根据其取得注册商标的事实向微信公众平台投诉，微信公众号运营商据此禁用原告微信公众号“凤冈外卖毛老四”并无不当。

对于原告提出的经济损失赔偿请求本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，判决如下：驳回原告凤冈小阿里电子商务有限公司的诉讼请求。

案件受理费9,500元，由原告凤冈小阿里电子商务有限公司负担。

如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院或者直接向贵州省高级人民法院递交上诉状，同时，在上诉期限届满后七日内向贵州省高级人民法院预交二审案件受理费，上诉于贵州省高级人民法院。

逾期，本判决则发生法律效力。