上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初2784号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

被告人叶锋彬，男，1982年11月17日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市，现住浙江省杭州市。

辩护人胡中元，上海贸悦律师事务所律师。

被告人左俊，男，1993年6月30日出生，汉族，户籍地安徽省铜陵市。

辩护人刘月竹，上海贸悦律师事务所律师。

上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2020〕3116号起诉书指控被告人叶锋彬、左俊犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年7月10日向本院提起公诉，并随案移送了两被告人的认罪认罚具结书等相关材料。

本院于同年7月13日立案后，依法适用普通程序进行了审理。

上海市浦东新区人民检察院指派检察员程某出庭支持公诉。

两被告人及其辩护人到庭参加诉讼。

现已审理终结。

上海市浦东新区人民检察院指控，“拓牛”“townew”等商标(以下简称“拓牛”注册商标)均系在我国国家工商行政管理总局商标局注册的商标，且在注册保护有效期内。

2018年12月至2019年11月，被告人叶锋彬在明知李某(另案处理)等人未获得商标权利人上海拓牛智能科技有限公司(以下简称拓牛公司)许可的情况下，仍从李某等人处采购假冒“拓牛”注册商标的智能垃圾桶、垃圾盒，并销售给郭国标、戴某某(均另案处理)等人非法获利。

经审计，2018年12月24日至2019年11月4日，被告人叶锋彬共向李某等人支付涉案货款共计人民币6,700,276.62元。

其中，部分智能垃圾桶上因被告人意志以外的原因未附着“拓牛”注册商标，涉及金额106万余元，其余假冒“拓牛”注册商标的商品均已销售完毕。

2019年7月，被告人左俊明知上述情况，仍受被告人叶锋彬指使，负责假冒“拓牛”注册商标智能垃圾桶、垃圾盒的销售工作，涉案金额290万余元。

2019年11月14日，被告人叶锋彬、左俊经公安机关电话通知到案，到案后如实供述了主要犯罪事实。

为证实上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了证明上述指控事实的相关证据，认为被告人叶锋彬、左俊明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二十五条第一款、第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人叶锋彬、左俊认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。

被告人叶锋彬的部分犯罪已经着手实行，由于意志以外的原因而未得逞，根据《刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

被告人叶锋彬在共同犯罪中起主要作用，适用《刑法》第二十六条第一款、第四款之规定。

被告人左俊在共同犯罪中起次要作用，根据《刑法》第二十七条，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。

被告人叶锋彬、左俊具有自首情节，根据《刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。

两被告人在审理过程中分别通过家属退出违法所得，可以酌情从轻处罚。

建议判处被告人叶锋彬有期徒刑三年，并处罚金；

判处被告人左俊有期徒刑二年，并处罚金。

据此，提请本院依法审判。

两被告人对起诉指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

被告人叶锋彬的辩护人对起诉指控的事实和定性均无异议，就量刑情节提出以下辩护意见：1.叶锋彬系自首，能认罪悔罪，并已退出全部违法所得。

2.本案由民事纠纷引起，不同于一般的刑事案件，希望法院酌情考虑该情节。

3.因叶锋彬被长期羁押，公司无法正常经营，妻子、女儿也亟需照顾。

希望对叶锋彬减轻处罚并适用缓刑。

被告人左俊的辩护人对起诉指控的事实和定性均无异议，就量刑情节提出以下辩护意见：1.左俊系从犯，且系自首。

2.左俊系初犯偶犯，社会危害性、人身危险性均较小。

3.左俊犯罪时间短，认罪认罚并积极退出违法所得，悔罪态度较好。

希望对左俊适用缓刑。

经审理查明：拓牛公司在我国享有以下“拓牛”系列注册商标专用权：(1)第XXXXXXXX号“TOWNEW”商标(2017年2月7日获准注册)、第XXXXXXXX号“拓牛”商标(2018年12月7日获准注册)、第XXXXXXXX号“townew”商标(2019年9月21日获准注册)，以上商标的核定使用商品均为第21类垃圾桶等；

(2)第XXXXXXXX号“拓牛”商标(2018年10月14日获准注册)，核定使用商品为第16类纸制或塑料制垃圾袋等。

上述商标现均在注册有效期内。

2018年8月，拓牛公司在研发出一款智能垃圾桶后，经被告人叶锋彬介绍，与嘉兴杰创智能电器有限公司(以下简称杰创公司，李某为该公司总经理)就委托代工该垃圾桶事宜进行洽谈，并签订了保密协议。

同年12月底，拓牛公司和杰创公司解除合作关系。

根据被告人叶锋彬和李某的微信聊天记录，在拓牛公司与杰创公司合作期间，叶锋彬和李某二人于2018年11月23日前即已开始谋划在拓牛公司的订单之外由杰创公司生产、叶锋彬销售“拓牛”智能垃圾桶及配套垃圾袋，且同年12月17日前已开始对外销售。

拓牛公司与杰创公司解除合作关系后，双方仍以上述模式进行“拓牛”智能垃圾桶及配套垃圾袋的生产、销售。

期间，除一个批次的垃圾桶(共计5000个)上未附着涉案“拓牛”注册商标外，杰创公司生产、叶锋彬销售的垃圾桶及配套垃圾袋上均使用了涉案“拓牛”注册商标。

2019年7月起，被告人左俊明知上述情况，仍受叶锋彬指使，负责假冒“拓牛”智能垃圾桶及配套垃圾袋的销售工作。

叶锋彬分别通过其本人的银行账户、邱金花的账户及杭州拾七科技有限公司的账户向金文芳、陈迟、杰创公司的银行账户结算其与杰创公司之间的货款。

经审计，2018年12月24日至2019年11月4日间，叶锋彬共支付货款6,700,276.62元，其中包括5000个未附着“拓牛”商标的垃圾桶货款106.75万元。

被告人左俊的涉案金额为290万余元。

2019年11月14日，被告人叶锋彬、左俊经公安机关电话通知后自动到案，并如实供述了其主要犯罪事实。

2020年6月24日，杰创公司与拓牛公司签订《谅解备忘录》，杰创公司就本案所涉犯罪行为向拓牛公司支付700万元，拓牛公司为此对李某等人出具了谅解书。

审理中，被告人叶锋彬在家属的帮助下退出违法所得35万元，被告人左俊在家属的帮助下退出违法所得2万元。

上述事实，由下列经庭审质证的证据予以证实：1.拓牛公司提供的商标注册证、注册商标变更证明等，证实涉案商标系我国注册商标，且在商标注册有效期内。

2.上海市公安局浦东分局调取的相关微信聊天记录、银行交易明细、被告人左俊整理的销售记录、深圳逢刚发展有限公司采购日报明细等书证，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的会计鉴定意见书，证人李某、廖某某、王某某、赵某、戴某某等人的证言，拓牛公司提供的未授权声明、鉴定报告及证人徐某的证言，上海市公安局浦东分局出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片等，证实被告人叶锋彬、左俊的涉案犯罪事实。

叶锋彬和李某的微信聊天记录中有以下内容：(1)2018年11月23日，李某向叶锋彬发送拓牛公司正品垃圾桶的标签照片，并将标签信息中的制造商信息以红线框住，问叶锋彬“按照你上次说的销售方式，这个部分我要改成我们公司？

改成我们公司，拓牛就知道是我们生产的了”，叶锋彬回答“第一批不改啊，上次开会不是说了吗。

就一模一样的抄”。

(2)2018年12月13日，李某向叶锋彬发送拓牛公司同年12月12日发给杰创公司的沟通函，内容主要为：杰创公司在前期邮件沟通中承诺将于2018年11月30日做好一切前期准备工作，可以大批量生产townewT1智能垃圾桶，但至今仍迟迟未能开始生产，致使拓牛公司失去了一个海外订单，也错过了双十二大型电商平台促销活动，严重影响了拓牛公司的市场营销布局；

基于对杰创公司短期生产能力的客观评估，拓牛公司已无法按照之前设想的向杰创公司下达5万件垃圾桶的订单，希望杰创公司能在2018年12月31日前交付成品1万件，以满足拓牛公司年前的市场需求，同时为年后新款产品上市累积品牌知名度；

若杰创公司不能在2018年12月31日前全部交付，就失去了双方本次合作的意义；

若杰创公司经客观评估有能力完成，请及时函复意见，拓牛公司将在三天内签署委托加工合同。

(3)2018年12月17日，李某向叶锋彬发送信息“上周给驰尊发的500台机器，感觉风险还是比较大。

万一出现返厂维修，可能就被发现货源了。

包装都是厦门公司的，这样算是假冒了”，叶锋彬回复“返修都在天猫找客服的”“你放心，不会影响你的”，并询问“李哥，我线下有礼品订单你可以发点货吗”，李某回复“货是有的，只是现在担心出状况，毕竟冒充别人公司生产，不踏实。

礼品订单可以把包装直接改掉吗？

拓牛的400电话也不要上。

生产厂家也不要上”。

2018年12月20日，叶锋彬让李某发货1500台给深圳旭明科技的万东智，之后持续有关于发货的微信聊天记录。

同案关系人李某的供述笔录显示，在杰创公司与拓牛公司合作期间，其与叶锋彬共谋在拓牛公司的订单之外，由杰创公司生产、叶锋彬销售假冒“拓牛”注册商标的垃圾桶。

证人徐某(系拓牛公司的总经理)的证言显示，由于杰创公司生产的样品不能达到拓牛公司的质量标准和生产数量要求，故拓牛公司于2018年12月21日发函表示不再继续合作，杰创公司于同年12月24日回函表示不再合作。

3.上海市公安局浦东分局惠南分区指挥部侦查办案队出具的案发及抓获经过，证实被告人叶锋彬、左俊系主动到案。

4.上海市公安局浦东分局惠南分区指挥部侦查办案队调取的常住人口信息，证实被告人叶锋彬、左俊的身份情况。

5.被告人叶锋彬、左俊的供述，证实其对上述犯罪事实供认不讳。

本院认为，涉案“拓牛”注册商标经核准注册，且在注册有效期内，依法受我国法律保护。

根据被告人叶锋彬与同案关系人李某的微信聊天记录、李某的供述及证人徐某的证言，拓牛公司与杰创公司于2018年12月底解除合作，但在此前一个月，叶锋彬和李某二人已就不经拓牛公司许可而生产、销售“拓牛”垃圾桶进行了谋划和分工，并已实际施行该行为。

可见，叶锋彬与李某所在的杰创公司间关于共同生产、销售假冒“拓牛”注册商标的商品存在共同的主观故意，并以分工合作的方式共同实施了假冒商品的生产、销售。

经审计，叶锋彬与杰创公司间内部结算的假冒“拓牛”商品货款高达560余万元，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。

被告人左俊虽未参与前期的共同谋划，但其在明知杰创公司生产“拓牛”商品未经拓牛公司许可的情况下，仍积极参与假冒商品的下单、销售等行为，所涉金额高达290余万元，情节特别严重，其行为亦构成假冒注册商标罪。

构成本罪的前提系实施了在同一种商品上使用与权利人注册商标相同商标的行为，故就其中部分未附着“拓牛”注册商标而销售的垃圾桶，并不存在构成本罪的基础，该部分销售金额不应计入被告人的犯罪金额。

公诉机关的指控事实基本清楚，证据确实、充分，但罪名有误，本院予以纠正。

两被告人与同案关系人李某等人所在的杰创公司构成共同犯罪，其中叶锋彬在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

左俊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。

两被告人均系自首，可以从轻处罚。

两被告人均自愿认罪认罚，有悔罪表现，并退出违法所得，可以从轻处罚。

杰创公司就本案所涉犯罪行为向拓牛公司支付700万元，拓牛公司为此对李某等人出具了谅解书，本院对两被告人量刑时对该情节亦予以考虑。

公诉机关的量刑建议适当。

根据以上犯罪情节及被告人的认罪、悔罪表现等情节，并考虑到杰创公司与拓牛公司间曾有过合作关系等事实，对两被告人可适用缓刑。

对两被告人的辩护人提出的对两被告人适用缓刑的意见，本院予以采纳。

据此，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(一)项、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第九条第一款第(一)项、第(三)项、第十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人叶锋彬犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币四十万元。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金于本判决生效后一个月内缴纳。

)二、被告人左俊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币三万元。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金于本判决生效后一个月内缴纳。

)三、被告人退出的违法所得依法予以没收。

叶锋彬、左俊回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长　　倪红霞审判员　　冯　祥审判员　　叶菊芬二〇二〇年九月二十八日书记员　　钱丽莹附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

……第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

……三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第九条具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（一）认罪认罚的；

……（三）具有悔罪表现的；

……第十条对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。

违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。

违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；

判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。

四、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；

（二）被告人违背意愿认罪认罚的；

（三）被告人否认指控的犯罪事实的；

（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；

（五）其他可能影响公正审判的情形。