北京市东城区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0101民初16359号原告：丁申才，男，汉族，自由职业，住内蒙古自治区包头市。

委托诉讼代理人：刘伟，内蒙古孚本律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李燕芳，内蒙古孚本律师事务所律师。

被告：刘烨，女，汉族，刘姑娘（北京）商贸有限公司总经理，住北京市平谷区。

被告：刘姑娘（北京）商贸有限公司，住所地北京市平谷区。

法定代表人：刘烨，总经理。

二被告共同委托诉讼代理人：陈洋，北京市富华邦律师事务所律师。

原告丁申才与被告刘烨、刘姑娘（北京）商贸有限公司（以下简称刘姑娘公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告丁申才委托诉讼代理人刘伟、李燕芳，被告刘烨及二被告共同委托诉讼代理人陈洋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告丁申才向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即停止侵犯原告第21067861号注册商标专用权的行为；

2、判令被告刘姑娘公司立即停止不正当竞争行为，变更企业名称且变更后的企业名称中不得含有“刘姑娘”字样；

3、判令二被告赔偿因商标侵权行为给原告造成的经济损失1000000元；

4、判令二被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理开支30297元；

5、判令二被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：2017年10月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告丁申才注册取得了第21067861号“”商标（以下简称权利商标）。

权利商标注册后经过大量宣传，在肉类食品销售市场拥有了较高的知名度和美誉度。

2016年8月-2017年6月，原告丁申才与被告刘烨同为内蒙古加目奇云牧业有限公司股东，被告刘烨负责该公司在北京地区的“刘姑娘”品牌羊肉的推广工作。

2017年8月，刘烨在该公司退股，并于2017年9月成立了刘姑娘（北京）商贸有限公司并销售羊肉，被告刘姑娘公司将原告享有权利的商标作为企业名称中的字号使用，其行为构成不正当竞争。

同时，二被告经营的店铺内放置含有“刘姑娘”字样的展板，而且被告刘烨在其微信朋友圈的宣传中使用了“刘姑娘”字样，上述行为侵犯了原告的注册商标专用权，故诉至法院，望判如所请。

二被告辩称，认可(2019)包方证内民字第2468号公证书中记载的涉案店铺系被告刘姑娘公司经营、(2019)包方证内民字第2651号公证书中记载的微信朋友圈内容系被告刘烨发布，但不同意原告的全部诉讼请求，理由如下：1、被告刘烨于2015年开始使用“刘姑娘”的名义进行商业活动，2017年9月注册成立了刘姑娘公司，被告刘烨对于“刘姑娘”的使用时间以及被告刘姑娘公司的注册成立时间均早于权利商标的注册时间，故被告刘姑娘公司不构成不正当竞争；

2、二被告并未在权利商标核定使用的服务类别上进行使用，故二被告不构成商标侵权。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据并陈述了意见，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院经审理查明：经国家工商行政管理总局商标局核准，原告丁申才注册取得了第21067861号商标，该商标核定使用服务类别为第43类：养老院；

日间托儿所（看孩子）；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

咖啡馆；

餐厅；

饭店；

假日野营住宿服务；

茶馆；

流动饮食供应；

酒吧服务（截止）。

注册有效期限自2017年10月21日至2027年10月20日。

2019年5月8日，内蒙古孚本律师事务所律师李燕芳受原告丁申才的委托来到内蒙古自治区包头市方正公证处，在公证员于兵的监督下，使用手机登录微信并扫描刘烨名片上的微信二维码，添加“刘烨—刘姑娘品牌创始人”微信号，并截取其微信朋友圈上发布的相关图片、视频。

内蒙古自治区包头市方正公证处对上述证据保全过程出具了（2019）包方证内民字第2651号公证书。

该本公证书显示，名称为“刘烨—刘姑娘品牌创始人”的微信朋友圈内含有图片内容为生羊肉的图片（附图第29页），其上标注有“刘姑娘”以及“刘姑娘北京商贸有限公司”的字样。

原告主张上述使用“刘姑娘”字样的行为与权利商标构成相同服务餐厅、饭店上的近似使用，上述使用“刘姑娘北京商贸有限公司”字样的行为符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定的商标侵权行为。

被告刘烨认可该份公证书中显示的朋友圈内容系其发布，并认为即便法院认定上述使用行为构成商标侵权，则侵权主体也应认定为被告刘烨，而非二被告。

2019年5月11日，原告丁申才的委托诉讼代理人刘伟、李燕芳和内蒙古自治区包头市方正公证处的公证人员来到北京市平谷区平谷镇文化北街5号楼1层商业7号，对在名为“格伊古勒”的苏尼特羊肉专卖店购买商品的行为及整个过程进行了证据保全，内蒙古自治区包头市方正公证处对上述证据保全过程出具了（2019）包方证内民字第2468号公证书。

该本公证书显示，在该店铺进门后左手边放置了一个白色的宣传展架，展架正下方印有电话号码以及“刘姑娘”的字样。

店铺内的营业执照显示的企业名称为刘姑娘（北京）商贸有限公司，法定代表人是刘烨，住所地为北京市平谷区平谷镇文化北街**楼**商业**。

随后，刘伟和李燕芳共同选购了四类羊肉并支付了563.4元，并取得了加盖有被告刘姑娘公司发票专用章及财务专用章的购物小票。

庭审中，原告认可上述店铺内销售的是生羊肉，主张二被告在涉案店铺内的白色宣传展架上使用了“刘姑娘”字样的行为，与权利商标构成相同服务餐厅、饭店上的近似使用。

二被告认可上述店铺系被告刘姑娘公司经营，并称该店铺销售生羊肉以及包括苹果、红薯、粉条、大米等产品在内的农产品内，该店铺内销售的羊肉均从内蒙古格伊古勒生态发展有限公司处进货。

即便法院认定上述使用行为构成商标侵权，则侵权主体也应认定为被告刘姑娘公司，而非二被告。

被告刘姑娘公司成立于2017年9月4日，法定代表人为刘烨。

经营范围包括销售食品、销售食用农产品、工艺品、组织文化艺术交流活动、会议服务、礼仪服务、货物进出口、技术进出口、代理进出口等。

为证明被告刘姑娘公司在其企业名称中使用了与原告注册商标相同的字号，从而构成不正当竞争，原告提交了内蒙古加目奇云牧业有限公司企业信用信息打印件，其中显示内蒙古加目奇云牧业有限公司的经营范围包括肉类加工及销售，被告刘烨曾为该公司投资人，原告丁申才系该公司股东；

提交了被告刘烨与内蒙古加目奇云牧业有限公司于2017年8月15日签署的股东退股合同，内蒙古格伊古勒生态发展有限公司与内蒙古加目奇云牧业有限公司签订的委托加工协议及销货单（编号为0002071、日期为2017年4月25日的销货单显示内蒙古加目奇云牧业有限公司向内蒙古格伊古勒生态发展有限公司销售的羔羊后腿单价为每公斤48元）、发票以及原告于2017年10月21日向内蒙古加目奇云牧业有限公司出具的商标授权使用书以及双方于同日签署的商标许可使用合同。

原告称上述证据能够证明涉案权利商标注册后，原告将其授权给内蒙古加目奇云牧业有限公司使用，被告刘烨曾在内蒙古加目奇云牧业有限公司担任股东，故其应当知道上述商标授权使用情况，却仍在退股后成立了刘姑娘公司，使用了与原告注册商标相同的字号。

因此，被告刘姑娘公司构成不正当竞争。

被告刘烨认可其曾在内蒙古加目奇云牧业有限公司担任股东，后退股。

本案中，原告要求适用二被告的侵权获利来主张因商标侵权行为所带来的经济损失赔偿。

原告认为根据（2019）包方证内民字第2468号公证书所附销售小票显示，二被告销售的羔羊后腿单价为每公斤116元，而根据原告提交的销货单显示，内蒙古格伊古勒生态发展有限公司关于羔羊后腿的进货价为每公斤48元，故由此推算二被告的利润率在150%。

原告还提交了内蒙古格伊古勒生态发展有限公司向被告刘烨出具的对账单，该对账单显示2017.8.9-2018.4.8，被告刘烨共计提货金额为1337207.72元。

综上，原告认为二被告的侵权获利为1330000****%等于1995000元，本案中主张二被告共同赔偿原告经济损失1000000元。

二被告认可上述对账单的真实性，但对原告提交的销货单的真实性不予认可。

二被告为证明自2015年起使用“刘姑娘”从事商业活动，提交了照片打印件若干张；

为证明涉案权利商标系被告刘烨委托原告进行注册，提交了手机短信截屏打印件；

为证明原告并未使用过涉案权利商标，提交了网页打印件、照片打印件及宣传手册复印件。

原告对上述二被告提交的所有证据的三性和证明目的均不认可。

另查，为证明本案的合理支出，原告提交了公证费发票两张，载明金额分别为3640元、2000元，提交了律师费发票两张，载明金额分别为10000元、10000元，提交了多张火车票、车辆通行费发票、加油费发票、餐费发票、住宿费发票等共计4657元。

以上事实，有原告提交的商标注册证、股东退股合同、委托加工协议、供货单、授权书、商标权许可使用合同、公证书、发票、对账单，被告提交的照片打印件、手机短信截屏打印件、网页打印件、宣传手册复印件以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：根据查明的事实，本院归纳本案的争议焦点如下：1、二被告在涉案店铺内的展架上进行宣传以及在微信朋友圈中发布图片的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权；

2、被告刘姑娘公司在企业名称中使用“刘姑娘”字样是否构成不正当竞争；

3、二被告的法律责任承担。

第一，二被告在涉案店铺内的展架上进行宣传以及在微信朋友圈中发布图片的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权。

2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》已于2019年11月1日施行，鉴于本案被诉商标侵权行为发生在2019年11月1日前，且无证据证明该行为持续至2019年11月1日之后，故本案应适用自2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》。

原告系第21067861号商标的注册人，该商标现处于有效保护期内，原告依法享有的注册商标专用权应受到法律保护。

商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，原告主张二被告的商标侵权行为共有两种具体表现：第一，二被告在涉案店铺的宣传展架上使用了“刘姑娘”字样，构成商标侵权。

对于原告主张的该项商标侵权行为的判定，应首先判断涉案店铺宣传展架上使用“刘姑娘”字样的行为是否系商标性使用。

本院注意到，“刘姑娘”字样出现在涉案店铺宣传展架最下方，紧挨着电话号码，该手机号系被告刘烨的个人电话，而“刘姑娘”从其字面意思本身亦可解释为“姓刘的年轻女性”，可理解为对特定人的一种称呼，这亦与被告刘烨的身份相符。

考虑到涉案店铺系被告刘姑娘公司经营，被告刘烨系刘姑娘公司的法定代表人，因此，被告刘姑娘公司在其经营店铺内的宣传展架上留下其法定代表人的联系方式以及称呼，符合一般的宣传模式以及交易习惯。

综上，本院认定涉案店铺内的宣传展架上标注有“刘姑娘”字样的行为并不构成商标性的使用，因此，该使用行为不构成商标侵权。

退一步来说，即便认定涉案店铺内的宣传展架上标注有“刘姑娘”字样的行为构成商标性使用，但鉴于原被告均认可涉案店铺是销售生羊肉，而原告在本案中主张权利的商标核定使用服务类别为第43类养老院、日间托儿所（看孩子）、咖啡馆、餐厅、饭店等，二者在商标类别上不构成相同抑或近似，因此，亦无法得出上述使用行为构成商标侵权的结论；

第二，原告主张二被告在刘烨个人的微信朋友圈中发布了包含有“刘姑娘”以及“刘姑娘北京商贸有限公司”字样的图片，构成商标侵权。

对此，本院认为，被告刘烨以较为醒目的方式在其微信朋友圈中的配图中使用了“刘姑娘”字样，上述行为显然具有标示服务来源以达到使相关公众区分不同服务提供者的目的，构成商标法意义上的使用。

被告刘烨微信朋友圈的配图反映的内容为生羊肉片，而原告在本案中主张权利的商标核定使用服务类别为第43类养老院、日间托儿所（看孩子）、咖啡馆、餐厅、饭店等，二者在商标类别上不构成相同抑或近似。

因此，刘烨微信朋友圈中配图中使用“刘姑娘”以及“刘姑娘北京商贸有限公司”字样的行为，不构成商标侵权。

综上，二被告在涉案店铺内的展架上进行宣传以及在微信朋友圈中发布图片的行为并未侵犯原告第21067861号注册商标专用权，故原告主张二被告停止商标侵权行为以及赔偿经济损失及合理支出的诉请，本院不予支持。

第二，关于被告刘姑娘公司在企业名称中使用“刘姑娘”字样是否构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）处理。

本案中，原告主张被告刘姑娘公司在其企业名称中使用了与原告注册商标相同的字号，构成不正当竞争，鉴于被告刘姑娘公司自2017年9月4日注册成立以来，企业名称未发生变更，涉案行为持续至今，故本案应适用自2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》。

我国《反不正当竞争法》所规制的是具有竞争关系的经营者的竞争行为。

竞争关系的构成取决于经营者的行为是否具有损害其他经营者经营利益或者消费者合法权益的可能性以及该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益。

本案中，原告注册了涉案权利商标后，将其授权内蒙古加目奇云牧业有限公司在肉类加工及销售等经营过程中进行使用，且原告亦为内蒙古加目奇云牧业有限公司的股东。

被告刘姑娘公司的经营范围亦包括销售食品等，并实际从事了生羊肉等肉类产品的销售。

因此，原告与被告刘姑娘公司两者之间存在竞争关系。

经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

审理注册商标与企业名称之间的纠纷，应当遵循诚实信用、保护在先合法权益的原则。

如果注册使用企业名称本身具有不正当性，即不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，即使规范使用仍足以产生市场混淆的，构成不正当竞争行为。

本案中，第21067861号商标于2017年10月21日获得注册，并于同日授权内蒙古加目奇云牧业有限公司使用。

被告刘姑娘公司注册成立于2017年9月4日，原告权利商标的注册及使用时间均晚于被告公司注册成立的时间。

综上，本院认为，虽然被告企业名称中的字号“刘姑娘”与原告的第21067861号商标在文字标识上构成相同，但原告提交的证据无法证明上述商标在被告刘姑娘公司注册成立前已经与原告形成了稳定的联系并为相关公众所知悉，或者被告刘姑娘公司在注册成立时将“刘姑娘”作为企业字号进行登记注册具有攀附原告商标商誉的意图。

依据现有证据，被告刘姑娘公司注册企业字号的行为本身难以起到标示商品或服务来源从而使相关公众区分不同商品或服务提供者的作用，亦不会造成消费者对商品或服务的来源，以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认。

综上，被告刘姑娘公司将“刘姑娘”作为企业字号进行登记注册使用的行为不构成不正当竞争，原告就此要求被告刘姑娘公司立即停止不正当竞争行为，变更企业名称以及承担原告为制止不正当竞争侵权行为所支付的合理开支的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：驳回原告丁申才的全部诉讼请求。

案件受理费14073元，由原告丁申才负担（已交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。