辽宁省营口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽08刑终239号原公诉机关营口市老边区人民检察院。

上诉人（原审被告人）毛峰，男，1976年12月13日出生于辽宁省营口市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地及捕前住营口市站**联盟东里。

曾因犯故意伤害罪，于2012年2月21日被营口市站前区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

因本案于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被执行逮捕。

现羁押于营口市看守所。

辩护人杨盛辛、朱迪，辽宁海润律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）毛楠，男，1980年2月28日出生于辽宁省营口市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地及捕前住营口市站**联盟东里。

因本案于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被执行逮捕，2019年1月14日被营口市公安局老边公安分局取保候审，同年1月23日被营口市老边区人民检察院取保候审，2020年6月19日被执行逮捕。

现羁押于营口市看守所。

辩护人林龙，辽宁海润律师事务所律师。

原审被告人宋庆会，女，1986年7月6日出生于辽宁省营口市，汉族，初中文化，打工，户籍所在地营口市站**，住营口市站**。

因本案于2019年1月14日被营口市公安局老边公安分局取保候审，同年1月23日被营口市老边区人民检察院取保候审。

原审被告人刘营，女，1991年7月9日出生于辽宁省营口市，汉族，大学本科，打工，户籍所在地营口市站**，住营口市站**。

因本案于2019年1月14日被营口市公安局老边公安分局取保候审，同年1月23日被营口市老边区人民检察院取保候审。

营口市老边区人民法院审理营口市老边区人民检察院指控的原审被告人毛峰、毛楠、宋庆会、刘营犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年6月26日作出（2019）辽0811刑初50号刑事判决，宣判后，原审被告人毛峰、毛楠不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。

合议庭依法讯问上诉人，听取辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。

现已审理终结。

原审法院认定，2016年2月15日至2018年10月16日，被告人毛峰、毛楠低价大量购进假冒品牌汽车钥匙及配件，利用淘宝网店进行网络销售，经鉴定，总价值2771392.42元。

期间被告人毛峰、毛楠于2018年1月至2018年10月16日雇佣被告人宋庆会、刘营进行网络销售，经鉴定，总价值199691元。

2018年10月16日，公安机关将被告人毛峰、毛楠抓获，在其库房、店铺内查扣大量假冒品牌汽车钥匙及配件，经鉴定，库存总价值457060元。

上述事实，有受案登记表，案件来源，立案决定书，户籍证明，刑事判决书，毛楠、宋庆会、刘营的无犯罪记录证明，搜查证，扣押物品清单，物品清单，情况说明，已做、未做真伪鉴定销售明细，证人刘某、戴某、张某、于某的证言，价格认定结论书，司法鉴定意见书及鉴定意见通知书，鉴定书及照片，实物勘验照片，远程勘验工作记录，被告人毛峰、毛楠、宋庆会、刘营的供述等证据证实，足资认定。

原审法院认为，被告人毛峰、毛楠、宋庆会、刘营销售假冒注册商标的汽车钥匙及配件，其中被告人毛峰、毛楠已销售假冒注册商标的商品价值人民币2771392.42元，未销售假冒注册商标的商品价值457060元；

被告人宋庆会、刘营已销售假冒注册商标的商品价值人民币199691元，未销售假冒注册商标的商品价值457060元，四被告人的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控被告人的罪名成立，予以支持。

被告人毛峰、毛楠、宋庆会、刘营系共同故意犯罪，在共同犯罪中，被告人毛峰起主要作用，是主犯。

被告人毛峰如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；

被告人毛楠起次要作用，是从犯，并如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。

被告人宋庆会、刘营起次要作用，是从犯，二被告人经公安机关电话传唤，主动到案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法对其减轻处罚。

对四被告人未销售的商品犯罪未遂部分，比照既遂犯从轻或减轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人毛峰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十四万元。

二、被告人毛楠犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十四万元。

三、被告人宋庆会犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。

四、被告人刘营犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。

五、追缴毛峰非法所得人民币138569元；

追缴毛楠非法所得人民币138569元，上缴国库。

六、扣押的假冒注册商标的商品由公安机关予以没收上缴国库。

上诉人毛峰、毛楠的上诉理由是：1.淘宝网销售账目及司法鉴定仅能对通过淘宝网销售的商品销售数额进行认定，无法对销售的全部商品都是假冒注册商标的商品作出认定，且二人也销售过不是假冒注册商标的商品，销售的配件没有商标不能定性为假冒注册商标的商品。

综上，原审认定上诉人已销售的假冒注册商标的商品数额证据不足；

2.库存的汽车钥匙及配件不属于销售假冒注册商标的商品罪未遂；

3.量刑过重。

上诉人毛峰、毛楠的辩护人的辩护意见：1.对于未在第九类商品中核定的汽车钥匙及配件不能被认定侵权商品；

2.本案认定假冒注册商标的商品的鉴定书是违法的，不应适用。

经二审审理查明，原审法院认定上诉人毛峰、毛楠，原审被告人宋庆会、刘营的犯罪事实清楚，证据均经原审法院庭审举证，质证。

在本院审理过程中，上诉人毛峰、毛楠及其辩护人均未提交新证据，本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。

针对上诉人及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.对于上诉人毛峰、毛楠提出的原审认定上诉人已销售的假冒注册商标的商品数额证据不足的上诉理由，经查，司法鉴定机构依据被告人经营的兄弟科技淘宝店的销售账目进行鉴定，得出了有关销售金额的鉴定意见，相关销售金额的鉴定意见已将品牌商品未做鉴定部分的金额及没有特殊品牌标识的非侵权的普通商品部分的金额予以扣除，且从本案证据来看，上诉人并未得到其所销售的汽车钥匙及配件的品牌商的相关授权，故依据被告人经营的兄弟科技淘宝店的销售账目及司法鉴定，足以认定其销售假冒注册商标商品的数额，故对该上诉理由不予采纳。

2.对于上诉人毛峰、毛楠提出库存的汽车钥匙及配件不属于销售假冒注册商标的商品罪未遂的上诉理由，经查，上诉人以销售为目的购进假冒注册商标的商品，尚未销售就被查获，其已着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，应当以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）进行处罚，故对该上诉理由不予采纳。

3.对于上诉人毛峰、毛楠的辩护人提出的对于未在第九类商品中核定的汽车钥匙及配件不能被认定侵权商品的辩护意见，经查，从汽车购买、使用常识及销售、交付过程、使用习惯等来看，汽车钥匙属于汽车不可分割的组成部分，汽车附件中必然包含汽车钥匙这一物件，故上诉人销售假冒的带有注册商标标识的汽车钥匙及配件亦侵犯了权利人的商标专用权，故对该辩护意见不予采纳。

4.对于上诉人毛峰、毛楠的辩护人提出的本案认定假冒注册商标的商品的鉴定书违法，不应适用的辩护意见，经查，各品牌经营商出具鉴定书对假冒自有品牌的商品做出认定，其实质上为书证，是以其内容来证明待证事实的有关情况的证明材料，各品牌商对上诉人所销售的汽车钥匙及配件是否为假冒其自有品牌最为了解，具有辩识能力，由其对相关事实出具证明材料并无不妥，故对该辩护意见不予采纳。

本院认为，上诉人毛峰、毛楠，原审被告人宋庆会、刘营销售明知是假冒注册商标的商品，其中上诉人毛峰、毛楠已销售出假冒注册商标的商品金额人民币2771392.42元，未销售出假冒注册商标的商品金额457060元；

原审被告人宋庆会、刘营已销售出假冒注册商标的商品金额人民币199691元，未销售出假冒注册商标的商品金额457060元，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。