浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终733号 上诉人（原审被告）：义乌市倩碧服饰有限公司，住所地浙江省义乌市稠城街道保联东街****。

法定代表人：杨慧玉，执行董事。

委托诉讼代理人：李酉庆，浙江兴茂律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市美奈川商贸有限公司，住，住所地广东省广州市越秀区站西路****楼2095铺/div> 法定代表人：陶伟俊，经理。

委托诉讼代理人：刘海金，北京市立方（广州）律师事务所律师。

上诉人义乌市倩碧服饰有限公司（以下简称倩碧公司）因与被上诉人广州市美奈川商贸有限公司（由原广州市塞卢士商贸有限公司更名而来，以下均简称美奈川公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2004号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

倩碧公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回美奈川公司的诉讼请求或发回重审。

事实和理由：1.被诉侵权产品并非由倩碧公司制造，具有合法来源。

倩碧公司没有制造被诉侵权产品的条件和设备，其提供的进货单足以证实被诉侵权产品系其从义乌国际商贸城所购，一审法院仅凭该产品吊牌上的企业名称认定其系生产商错误。

2.被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

被诉侵权设计与涉案专利在领口花边、胸口中央工艺、前面V字型领口高低、后颈弧度、胸部两边工艺、胸部有无蕾丝、花边颜色、裤子等处存在明显区别，二者并不近似。

3.一审判赔金额过高。

被诉侵权产品销量少、利润低，美奈川公司未将涉案专利产品投产，亦无证据证明该公司有实际经济损失。

美奈川公司辩称：1.在案证据足以证实倩碧公司系被诉侵权产品的制造者，倩碧公司提交的销售单不足以证实被诉侵权产品具有合法来源，且该证据系倩碧公司逾期在二审期间提交；

2.被诉侵权设计与涉案专利无实质性差异，已落入涉案专利权的保护范围；

3.一审判赔金额并不高。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，倩碧公司的上诉请求应予驳回。

美奈川公司向一审法院起诉，请求判令倩碧公司：1.立即停止侵犯美奈川公司ＺＬ20173038××××.9号外观设计专利权的行为，包括立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁被诉侵权产品及其宣传资料；

2.赔偿美奈川公司经济损失及维权合理费用共计10万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年8月21日，案外人陈炜明向国家知识产权局申请名称为“内衣套装（发热纱钻石胸型）”的外观设计专利，2018年3月9日获得授权公告，专利号为ＺＬ20173038××××.9，至今合法有效。

该专利的用途为用于女性内衣服饰穿着，设计要点在于产品的形状、图案及其结合，使用状态主视图最能表明设计要点。

外观设计产品套件1为上衣，套件2为裤子。

2019年9月5日，国家知识产权局就涉案专利出具专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年5月1日，美奈川公司与陈炜明签订《专利许可协议》，取得上述专利的独占许可权，许可期限自2018年5月1日起至2023年5月1日止。

2018年12月6日，美奈川公司的委托代理人吴赵武向广东省广州市南粤公证处申请保全证据。

吴赵武登陆ｍ.ｔｂ.ｃｎ网站，输入ｈｒ930111账号及密码，进入店铺名称为“暖中人”的企业店铺，点击查看“工商执照”“公司信息”，显示该店铺经营者为倩碧公司，购买名为“保暖内衣女套装冬季薄款性感Ｖ领蕾丝紧身修身美体显瘦秋衣秋裤女”1件，选择颜色分类“霁蓝色”，并完成付款，订单号为254295246628654404。

该产品网页显示产品售价为39元，累计评论1114，交易成功1986，有库存。

宝贝详情页面显示品牌为“暖中人”。

同年12月8日，在该公证处公证人员的监督下，吴赵武签收了一件圆通速递，运单编号为×××66。

吴赵武拆开上述快递包裹，由公证处工作人员对上述包裹内的物品进行拍照后封存交于吴赵武处。

同年12月14日，吴赵武登陆ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ网站，输入ｈｒ930111账号及密码，在“我的淘宝”“已买到的宝贝”中查看254295246628654404订单物流信息，显示物流公司为圆通速递、运单号为×××66。

该公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2018）粤广南粤第12016、12219、12252号公证书。

www.taobao.com网站“暖中人”店铺的经营主体为倩碧公司。

倩碧公司成立于2015年1月6日，注册资本为100万元。

经营范围包括帽、围巾、服装、童装、鞋、袜、内衣、打底裤、饰品、婴儿日用品、日用百货、针纺织品、化妆品（不含危险化学品）、电子产品（不含电子出版物）、工艺品、家居日用品、箱包、家用电器批发。

倩碧公司于2015年6月2日申请注册“暖中人”商标，注册公告日期为2016年8月21日，专用权期限为2016年8月21日至2026年8月20日。

被诉侵权产品吊牌及合格证上均使用了上述商标。

2019年5月22日，美奈川公司以多人侵害涉案外观设计专利权为由在一审法院起诉了11件侵害外观设计专利权纠纷案件。

美奈川公司为本案支付公证费2400元并聘请律师出庭。

一审庭审当庭打开美奈川公司提供的由上述公证处密封的被诉侵权产品，被诉侵权产品吊牌及合格证上均标注有“暖中人”字样及倩碧公司企业名称及地址。

经庭审比对，美奈川公司认为被诉侵权设计与授权外观设计构成相同。

倩碧公司经传票传唤未到庭参加诉讼，未发表比对意见。

一审法院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

美奈川公司作为涉案专利独占被许可人依法享有对侵犯涉案专利权行为之诉权。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为内衣套装，属于相同种类的产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”本案中，涉案专利最能表明其设计要点的图片或照片为使用状态主视图，该主视图的设计要点在于V领、胸部蕾丝形状及胸部折线、腰腹部花纹等及其结合；

胸部蕾丝形状成树枝或树叶状设计，胸口中央有一似树叶设计；

左右侧胸部隆起采用缝合斜折线实现；

腰腹部正面竖条纹呈裙状，腰腹部左右侧有与人体腰线平行竖条纹。

该院认为，被诉侵权设计与授权外观设计在胸部蕾丝形状虽存在细微区别，但从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权设计与授权外观设计之间在整体视觉效果上无实质性差异，根据“整体观察、综合判断”的原则，两者属于近似设计。

综上，该院认定被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，倩碧公司为生产经营目的在其经营的淘宝店铺上展示侵权产品，对外作出销售的意思表示，并实际销售了侵权产品，系销售、许诺销售行为。

关于倩碧公司是否存在制造行为，该院认为，倩碧公司为“暖中人”商标的专用权人，商标具有标示商品来源的作用，结合倩碧公司经营的淘宝店铺标注侵权产品的品牌为“暖中人”及侵权产品实物吊牌印有“暖中人塑身美体内衣”、合格证标注有“品牌：暖中人；

义乌市倩碧服饰有限公司”等字样的事实，在倩碧公司未提供证据证明其未制造侵权产品或系他人制造的情况下，可以认定倩碧公司存在制造行为。

倩碧公司未经美奈川公司许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售侵权产品，已构成对美奈川公司享有的涉案外观设计专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失及维权费用的民事责任。

美奈川公司要求倩碧公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。

美奈川公司未提供倩碧公司有侵权产品宣传资料的证据，对该项诉请，该院不予支持。

关于倩碧公司应承担的赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，美奈川公司因被侵权所受之损失或倩碧公司的侵权获利均无法查明，美奈川公司明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。

因此，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，倩碧公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

具体考虑到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，专利申请日为2017年8月21日，授权公告日为2018年3月9日；

2.倩碧公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；

3.侵权产品单价为39元，累计评论1114，交易成功1986；

4.倩碧公司成立于2015年1月6日，注册资本为100万元；

5.美奈川公司就涉案专利在该院起诉了11件侵害外观设计专利权纠纷案件，委托同一诉讼代理人进行诉讼，美奈川公司为制止本案侵权行为付出一定的维权成本。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2020年5月18日判决：一、倩碧公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害美奈川公司享有的专利号为ＺＬ20173038××××.9、名称为“内衣套装（发热纱钻石胸型）”的外观设计专利独占许可权的产品的行为，销毁侵权产品；

二、倩碧公司于判决生效之日起十日内赔偿美奈川公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计5万元；

三、驳回美奈川公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由倩碧公司负担1725元，美奈川公司负担575元。

二审期间，倩碧公司向本院提交了以下证据：1.销售单；

2.支付宝转账截图，拟共同证明被诉侵权产品并非由倩碧公司制造，具有合法来源。

美奈川公司经质证，认为上述证据系逾期提交，销售单所涉单位并非倩碧公司，销售单所涉产品与被诉侵权产品无对应关系，故与本案没有关联，亦不能证实待证事实。

本院经审查认为，倩碧公司提交的销售单上的购货方“杨玉”与倩碧公司或其法定代表人杨慧玉不能形成对应关系，该销售单上所涉商品以及支付宝转账截图亦无法直接指向被诉侵权产品，故关联性无法确认，不能证实被诉侵权产品的确切来源，故不予认定。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

二审另查明，美奈川公司原名为广州市塞卢士商贸有限公司，于2020年7月6日变更为现名。

根据倩碧公司的上诉请求和理由，以及美奈川公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、被诉侵权产品是否由倩碧公司制造，以及是否具有合法来源；

3.一审判赔金额是否合理。

关于争议焦点一。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中 的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

涉案专利的设计要点在于产品的形状、图案及其结合，使用状态主视图最能表明设计要点。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利均由上衣和裤子组成，上衣前部领口均呈V字型且有花边设计，后部领口均呈弧形，胸部蕾丝均呈成树枝或树叶状设计，左右侧胸部隆起均采用缝合斜折线实现，腰腹部正面有竖条纹设计；

裤子均为紧身型设计，整体为竖条纹设计。

二者虽在上衣领口高度、胸部蕾丝形状、胸部缝合线的位置、裤子腰部松紧带宽度和后部凸起程度等处存在一定区别，但均属局部细微差别，对整体视觉效果不产生显著影响。

根据“整体观察、综合判断”的比对原则，以一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权设计与涉案专利无实质性差异，两者属于近似设计。

一审法院认定被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围，并无不当。

关于争议焦点二。

涉案公证取证的被诉侵权产品的吊牌、合格证以及倩碧公司经营的涉案淘宝店铺上均标有倩碧公司的注册商标“暖中人”，合格证上还标有企业名称“义乌市倩碧服饰有限公司”，均明确指向倩碧公司。

注册商标和企业名称均具有标示商品来源的功能，在倩碧公司未提供有效证据证明被诉侵权产品系源自他人的情况下，可以认定倩碧公司实施了制造行为。

在此情况下，倩碧公司无权主张合法来源抗辩。

关于争议焦点三。

在美奈川公司未提供证据证实其因被侵权所受之损失或倩碧公司的侵权获利以及涉案专利许可使用费的金额，且其明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额的情况下，一审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间和创新性，倩碧公司的侵权行为性质、侵权产品的单价和销售数量，以及美奈川公司为制止本案侵权行为支出的合理维权费用等因素，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿金额为5万元，在合理裁量范围内，并无不当。

综上，倩碧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由义乌市倩碧服饰有限公司负担。

本判决为终审判决。