广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0303民初1339号 原告：大庆市红宝石冰淇淋有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区光明村。

法定代表人：陈秀娥，董事长。

委托诉讼代理人：张翀，男，1965年10月1日出生，汉族，该公司法务助理，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区。

被告：桂林市漓源雪冷食有限公司，住所地广西桂林市临桂区鲁山工业区。

法定代表人：于龙萍，副总经理。

委托诉讼代理人：张德裕，男，1963年5月29日出生，汉族，该公司总经理，住所地广西桂林市象山区。

委托诉讼代理人：王辑军，男，1964年6月29日出生，汉族，该公司生产部经理，住所地广西桂林市叠彩区。

原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司（以下简称红宝石公司）诉被告桂林市漓源雪冷食有限公司（以下简称漓源雪公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年7月13日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月24日公开开庭进行了审理。

原告红宝石公司的委托诉讼代理人张翀、被告漓源雪公司的委托诉讼代理人张德裕、王辑军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告红宝石公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告漓源雪公司立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失50万元及维权合理费用1万元；

3.本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告系一家具有20多年历史的冰棍、冰淇淋专业生产厂家，系“东北大板”注册商标的权利人。

原告生产的红宝石“东北大板”冰棍、冰淇淋系列产品自2013年进入全国市场至今，其销售网络覆盖全国各地。

原告的红宝石“东北大板”系列产品以良好的信誉和好吃健康的品质赢得了广大消费者的赞誉，在全国市场上已享有较高知名度和影响力。

近期，原告发现，被告生产、销售的“东北大板”原味奶雪糕产品，在外包装上突出使用的“东北大板”标识与原告的“东北大板”注册商标相同，该产品与原告注册商标所核定使用的商品属同种商品。

原告认为，被告的行为足以引起相关公众对商品来源产生误认，构成对原告注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告漓源雪公司辩称，被告有自主经营的注册商标，无需仿冒他人商标进行经营。

被告的自主商标在当地比原告的品牌知名度要高。

被告使用的商品标识与原告的注册商标在整体视觉上具有巨大差异，不存在混淆问题，且被告生产的产品与原告注册商标核定使用的商品不是同一种类商品。

被告生产、销售涉案被控侵权产品先于涉案权利商标的注册，被告并不知晓原告商标注册的情况，主观上无侵权故意。

原告未举证证明其遭受的具体损失，其主张的经济损失赔偿毫无客观根据。

故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人提供的证据，本院认定如下： 原告红宝石公司针对其诉讼主张提供的证据： 1.商标注册证，证明原告对涉案注册商标享有专用权。

2.产品外包装实物及图片，证明被告生产、销售的涉案产品的外包装标识与原告的注册商标相同。

3.视频截图，证明被告的侵权行为。

4.广告发布合同、主流期刊、报刊、判决书，证明原告商标的市场知名度及影响力。

5.质检报告、外观专利设计、注册商标申请书、印制包装发货单，证明原告的“东北大板”商业标识从2013年起便开始使用经营。

6.照片、商标转让协议，证明被告侵权行为的严重性及给原告商标的商业价值造成的负面影响。

被告对原告提供的证据的质证意见为：1.对证据1无异议。

2.对证据2的真实性无异议，但认为被告的产品外包装与原告的商标完全不同，不会造成市场混淆。

3.对证据3的真实性有异议，认为原告取证的视频中所显示的部分产品并非被告生产。

4.对证据4的真实性有异议，且认为原告的品牌在本地区不具有广泛的知名度。

5.对证据5的真实性无异议，但认为被告并不知晓原告产品品牌的经营情况。

6.对证据6的真实性无异议，但认为与本案无关。

被告漓源雪公司针对其抗辩主张提供的证据： 1.冷冻饮品国家标准，证明被告生产的产品与原告商标的核定商品种类不同。

2.照片，证明被告销售使用的冰柜与原告使用的冰柜不相同，被告的销售行为不会造成市场混淆。

3.出货单，证明被告生产涉案产品的时间早于原告商标的注册。

原告对被告提供的证据的质证意见为：1.对证据1的真实性无异议，但认为原、被告生产的产品属于同一种类的商品，消费者无法明确区分。

2.对证据2的真实性无异议，但认为原、被告的产品在各个分销店均有零售和批发，不能证明不会造成市场混淆。

3.对证据3的真实性不予认可。

三、本院认证： 本院对原、被告提供的证据的真实性均予以认定，并在卷佐证。

原告提供的商标证及宣传资料能够证明涉案注册商标的权利人系原告，且涉案权利商标在相关市场上具有一定市场知名度和影响力。

被告与原告均为冷饮食品的生产企业，其生产、销售的冰棍、雪糕、冰淇淋等冷饮食品均属于同一种类的商品，故被告提供的证据不能推翻被控侵权产品与原告注册商标核定使用的商品属于同一种类商品的客观事实。

关于被告的行为是否构成侵权，是否应向原告承担51万元经济损失及维权合理支出赔偿责任的问题，本院将在本案的判决说理部分予以详述，在此不再赘述。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告红宝石公司于1996年3月26日登记成立，其经营范围包括食品、饮料生产销售、粮食、果品、蔬菜、坚果、蛋类收购及销售等。

被告漓源雪公司于2001年2月20日登记成立，经营范围为冷冻饮品（冰淇淋、雪糕、雪泥、冰棍、食用冰、甜味冰）生产、销售、冷库出租、速冻食品生产、销售。

2013年5月6日，原告向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册“东北大板”商标。

2013年7月24日，“冰棍（东北大板）”外观设计专利获授权公告，专利证书号为第2516935号，设计人及专利权人均为原告的原法定代表人刘颜龙。

“东北大板”商标（两个）分别于2016年3月28日、2019年3月21日注册，商标注册证号分别为第16263605号、第29765948号，有效期限分别为至2026年3月27日、2029年3月20日止，注册人均为原告，核定使用商品均为第30类，包括冰淇淋、冰淇淋凝结剂、果汁刨冰、冰棍、冰糕等。

2016年11月8日，原告与北京上视传立国际广告有限公司签订《中央电视台广告发布合同》，通过广播电视、报刊杂志等形式对“东北大板”产品进行广告宣传。

原告在广西各地的二线以上城市均设有专营代理商进行“东北大板”产品的销售。

原告生产的“东北大板”冰淇淋共四十多种口味，其中以草原奶、蓝莓、森林果浆、原味奶口味的品种销售最好。

草原奶、原味奶口味的产品市场销售单价为3元，蓝莓、森林果浆产品的市场销售单价为5元。

2015年9月，被告根据其原料供应商提供的配方制作“东北大板”原味奶和绿豆口味的雪糕产品。

2015年12月开始定制产品外包装，2016年1月开始在市场上正式销售，主要销售区域为广西桂林、柳州、河池、梧州地区。

本院认为，本案的争议焦点为：一、被告对“东北大板”的商品名称是否享有在先使用权；

二、被告生产、销售印制有“东北大板”字样的相关产品的行为，是否构成对原告注册商标专用权的侵害，是否应承担侵权责任；

三、原告要求赔偿损失51万元的诉讼请求，是否有事实和法律依据，应否得到支持。

一、关于被告对“东北大板”的商品名称是否享有在先使用权利的问题 被告辩称，其生产、销售涉案被控侵权产品先于涉案权利商标的注册时间，故被告的生产、销售行为不构成对原告权利商标的侵害。

原告与被告生产销售的涉案产品均为“东北大板”雪糕（冰棍），其中“东北大板”具有标识商品来源显著特征的作用，系一种特有的商品名称。

根据庭审查明的案件事实，被告虽然系于2016年1月在市场上正式销售涉案被控侵权的“东北大板”雪糕（冰棍）产品，但原告早在2013年4月3日就由其原法定代表人向国家知识产权局申请并获得以“东北大板”命名的冰棍产品外观设计专利，此后便在全国市场进行推广销售，并投入了大量的广告宣传，而2013年5月6日，原告就已向商标局申请注册“东北大板”商标。

故本院认为，虽然原告至2016年3月才正式获得“东北大板”商标权的注册，但在此之前，原告已实际使用“东北大板”的特有商品名称进行市场经营，并具有了较高的市场知名度影响力，“东北大板”应为雪糕（冰棍）类产品的特有名称，原告作为该特有名称的发明和使用经营者，其对“东北大板”作为商品名称享有专有权。

故，即使被告生产、销售“东北大板”雪糕产品的时间早于涉案权利商标的注册时间，但因原告对“东北大板”产品名称已享有在先权利，被告对“东北大板”产品名称的使用并不具有合法合理性。

故对被告关于其对“东北大板”在先权利的抗辩意见，本院不予确认采信。

二、关于被告生产、销售印制有“东北大板”字样的相关产品的行为，是否构成对原告注册商标专用权的侵害，是否应承担侵权责任的问题 第16263605号、第29765948号“东北大板”系经商标局核准注册的商标，原告依法享有上述注册商标的专用权，且尚在有效期内，应受法律保护。

被告辩称，被告生产、销售的被控侵权产品与原告享有权利的注册商标所核定使用的商品并非同一类，且被告产品的外包装与原告的产品在视觉上具有较大差异，不会导致市场混淆。

本院对此认为，首先，被告生产、销售的涉案产品系雪糕，属于冷饮产品的一种。

原告注册核定的商品种类中包含有雪糕、冰棍类，故二者属于同一种商品。

其次，商标的主要功能在于区别商品或服务的来源，经过比对，被告产品与原告产品的外包装上醒目的位置均印制有“东北大板”字样。

由于“东北大板”系原告享有权利的特有商品名称，且已获得商标注册，亦是原告的主营内容产品，故在隔离状态下，以一般普通消费者的注意力，极易导致相关公众混淆二者的商品来源。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条的规定，被告在未获原告授权的情况下，擅自生产、销售印制有“东北大板”字样的雪糕类产品，其行为侵害了原告对涉案注册商标所享有的专用权，应对原告承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

三、关于原告要求被告赔偿损失51万元的诉讼请求，是否有事实和法律依据，应否得到支持的问题 根据《商标法》第六十三条第三款的规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”因原告未提交证据证明其因被告的侵权行为所遭受的损失、被告的侵权获利以及涉案注册商标许可使用费的数额，故原告要求以法定赔偿方式计算本案赔偿数额，本院予以确认。

又根据《商标法》第六十三条第一款的规定，“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。

庭审中，原告虽未提供差旅费等其他合理支出的相关票据，但鉴于原告为制止被告侵权确需支付必要的差旅费、调查取证费用，故对原告主张的合理支出，本院根据本案案情酌情予以确定。

鉴于被控侵权产品并非被告的主营产品，原告未提供其他证据证明被告的具体销售量，在综合考量原告商标的知名度、被告的侵权情节、结合本地区经济发展及消费水平的基础上，本院酌定被告向原告承担包括维权合理开支在内的经济损失共计2.5万元。

综上所述，原告要求被告停止侵权、赔偿其包括为维权而支付的合理开支在内的经济损失2.5万元的诉讼请求，符合案件事实和法律规定，本院予以确认支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款之规定，判决如下： 一、被告桂林市漓源雪冷食有限公司立即停止生产、销售侵害原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司享有权利的第16263605号、第29765948号“东北大板”注册商标专用权产品的行为；

二、被告桂林市漓源雪冷食有限公司赔偿原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失共计2.5万元；

三、驳回原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费8900元，原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司已预交，由原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司负担4900元，被告桂林市漓源雪冷食有限公司负担4000元。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费8900元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。

逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　曾　臻 人民陪审员　　廖荣胜 人民陪审员　　阳　静 二〇二〇年十月二十日 法官　助理　　喻嘉嘉 书　记　员　　霍亚茹 附相关法条： 1.《中华人民共和国商标法》 第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；

对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；

或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。