江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏民终492号 上诉人（原审被告）：连云港市云达建设工程有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区朝阳镇朝阳路**。

法定代表人：黄忠仁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：毛禾枫、毛依星，江苏致邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东南大学，，住所地江苏省南京市玄武区新街口街道四牌楼** 法定代表人：张广军，该大学校长。

委托诉讼代理人：胡朝阳，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。

原审被告：中铁十局集团有限公司，，住所地山东省济南市高新技术产业开发区舜泰广场**楼 法定代表人：杨兰松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王龙启、王新江，该公司员工。

上诉人连云港市云达建设工程有限公司（简称云达公司）因与被上诉人东南大学及原审被告中铁十局集团有限公司（简称中铁十局）侵害发明专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初1665号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年3月19日受理后，依法组成合议庭于2018年7月19日、9月26日、10月30日公开开庭审理本案，并于2018年11月13日、11月22日和2020年6月11日组织质证。

云达公司法定代表人黄忠仁（未参加2020年6月11日质证）及其委托诉讼代理人毛禾枫、毛依星（仅参加2018年7月19日、9月26日庭审），东南大学委托诉讼代理人胡朝阳，中铁十局委托诉讼代理人王龙启（未参加2018年7月19日庭审和2018年11月13日质证）、王新江（仅参加2018年9月26日、10月30日庭审）到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

云达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回东南大学的诉讼请求；

本案一、二审诉讼费用由东南大学负担。

事实与理由：1.一审判决认定中铁十局现场施工方法落入涉案专利权保护范围错误。

涉案专利权利要求1外钻杆有两层旋转叶片，是对专利权保护范围的明确限定。

在一审庭审当庭比对过程中，各方当事人均认可现场公证保全施工录像中外钻杆只体现了一层旋转叶片。

2.一审判决认定云达公司与中铁十局承担连带责任错误。

即便中铁十局现场施工方法落入专利权保护范围，一审判决根据云达公司与中铁十局签订的专利服务费合同和劳务分包合同认定云达公司与中铁十局承担连带责任，属于事实认定错误。

云达公司并非承包部分工程项目，更不可能是工程项目的施工方，项目施工方案和计划均是由中铁十局所提供，云达公司输出的仅是劳务，因此云达公司不是被诉侵权行为的实施主体，不应该与中铁十局承担连带责任。

云达公司提供动力头设备的行为，同样不构成帮助侵权。

云达公司提供的动力头设备是通用动力头部件，可用于多种打桩技术方案，并非专用于涉案专利方法的“专用设备”，同时，涉案施工计划和方案均是由中铁十局决定，云达公司对于中铁十局将动力头设备用于实施被诉方法也不是明知的。

3.一审判决未对连云港徐圩新区规划建设局《徐圩新区深长双向搅粉喷桩施工管理办法》（连徐新建[2012]13号，简称13号文件）的标准属性加以评判。

涉案工程项目位于连云港市××新区，属于13号文件的管理范。

13号文件中载明的“施工工艺”完全包含了涉案专利权利要求1的全部技术特征。

管理办法相当于一个强制性的地方标准。

管理办法的出台特别是其中施工工艺技术内容的确定，与东南大学及涉案专利发明人团队有着密切的联系。

中铁十局在进行涉案工程项目施工时必须遵守管理办法的规定，包括其中关于施工工艺的具体规定，但一审判决却未对管理办法的标准属性加以任何评判。

4.一审判决云达公司承担的赔偿额明显过高，且判决云达公司与中铁十局承担完全连带责任错误。

涉案《专利实施交叉许可协议》仅是一份形式上的协议，且没有实际履行，该协议交叉许可费对于本案没有参考价值，一审判决未经基本审核即将100万元交叉许可费用作为重要参考依据，明显不当。

更为重要的是，一审判决由中铁十局和云达公司连带赔偿东南大学200万元，明显不合理，且对云达公司严重不公平。

5.涉案专利已经被1999年的日本专利公开，即便涉案施工方法落入专利权的保护范围，根据现有技术抗辩的法律规定，云达公司不构成侵害专利权。

东南大学二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

1.涉案外钻杆双层叶片，不仅有中铁十局的自认，而且有云达公司自己的自认，同时云达公司提交给中铁十局的组装桩基附图本身亦可以说明。

2.云达公司称其只是参与了部分工程的劳务分包，但从合同中可以看出，云达公司是参与了部分工程的承包施工。

3.云达公司向中铁十局提供动力头设备行为构成帮助侵权。

云达公司在明知中铁十局使用涉案专利方法的情况下，依然向中铁十局提供涉案设备应当承担连带责任。

4.13号文件不构成国家标准或行业标准。

5.一审判决的赔偿额合理。

涉案许可费反映市场价值，一审已经查明涉案施工量及设备数量，且一审期间及一审判决后被诉侵权行为一直在持续。

对于恶意、持续侵权应当加大处罚力度。

东南大学还辩称，云达公司主张的现有技术抗辩不能成立。

云达公司提供的现有技术抗辩是设备专利，而非方法专利，其用于抗辩的设备专利无论权利要求还是说明书均未能全面披露涉案方法专利的技术特征。

中铁十局二审陈述意见：被诉方法所使用的关键部件是云达公司提供的动力头设备，涉案工程所用的动力头设备全部由云达公司提供，云达公司提供的动力头设备及其相关工艺方法－双向搅拌粉喷桩机的施工方法侵权。

中铁十局与云达公司签订搅拌桩机动力头专利服务费合同，云达公司对中铁十局提供有偿知识产权服务，让中铁十局相信其提供的动力头设备及其相关工艺方法不会有知识产权侵权风险，可事与愿违。

中铁十局侵权的客观原因是使用了云达公司提供的动力头设备，一审判决并无不当。

东南大学一审请求判令中铁十局、云达公司：1.立即停止对东南大学涉案专利侵权行为；

2.赔偿东南大学损失200万元以及东南大学为制止侵权行为而支出的合理费用7万元，共计207万元；

3.在新华日报上赔礼道歉、消除影响；

4.承担本案各项诉讼费用。

一审经审理查明： 一、涉案专利基本情况 东南大学于2008年2月27日向国家知识产权局申请了名称为“双向搅拌粉喷成桩操作方法”的发明专利，于2010年9月1日获得授权，专利号为ＺＬ20081002××××.4。

涉案专利权至今合法有效。

涉案专利权利要求1为：一种双向搅拌粉喷桩的成桩操作方法，其特征在于成桩方法为：第一步：整平场地；

第二步：双向搅拌机定位：双向搅拌机移动，将钻头对准桩位；

第三步：下钻：先启动内钻杆钻头反向转动，后启动外钻杆钻头正向转动，然后启动加压装置，加压装置中的链条同时对内外钻杆加压，使内外钻杆沿导向架向下，内钻头先切土、入土，外钻头后入土、搅拌；

第四步：喷灰、搅拌：开启喷粉装置，在内钻头反向转动入土后向搅拌土体喷灰，其钻头内钻杆上的二层旋转叶片的作用为：下面一层是破土，上面一层为搅拌；

外钻头正向转动入土后，其钻头外钻杆上的二层旋转叶片作用为搅拌、压灰；

直到设计深度，停止喷灰；

第五步：提升、搅拌：在达到设计深度时，先将外钻杆钻头换向转动，后对内钻杆钻头换向转动，同时对加压装置换向，链条将钻头提升至设计桩顶标高，完成双向搅拌粉喷桩施工。

二、被诉侵权行为及取证情况 东南大学主张中铁十局徐圩新区地下综合管廊一期二标工程的双向搅拌粉喷桩地基加固部分使用了涉案专利方法，该工程包括西安路、环保二路及方洋路三个路段，全长共6732米，桩基长度621610米。

2017年8月4日，涉案专利发明人杨泳、孙竹萍的委托代理人邹人洪随同公证人员来到位于连云港市××新区××与方洋路交界的施工工地对现场其中一台打桩机施工过程进行了摄像和拍照。

公证人员对上述过程进行了监督。

江苏省连云港市海州公证处于2017年8月17日据此出具了（2017）连海证民内字第605号公证书。

2017年10月19日，涉案专利发明人杨泳、孙竹萍的委托代理人邹人洪再次随同公证人员来到位于连云港市××新区××与方洋路交界的施工工地对现场其中一台打桩机施工过程进行了摄像和拍照。

公证人员对上述过程进行了监督。

江苏省连云港市海州公证处于2017年10月25日据此出具了（2017）连海证民内字第714号公证书。

三、侵权比对情况 将（2017）连海证民内字第605号公证书所附光盘中录像内容所涉及施工方法与涉案专利进行对比，东南大学、中铁十局和云达公司均认可现场施工录像中除外钻杆上只体现了一层旋转叶片，而涉案专利要求是外钻杆上有两层旋转叶片外，权利要求书中所包含的技术方案的方法步骤均有体现。

同时，东南大学还主张内外钻杆上分别包含两层叶片是行业规范，当时因取证时间限制的原因没有拍到，不代表不存在。

而中铁十局和云达公司则认为：因录像中外钻杆上只体现了一层旋转叶片，不认可外钻杆上是两层叶片，施工过程中具体几层叶片是根据现场条件可以调整的。

东南大学主张（2017）连海证民内字第714号公证书所附光盘中录像内容反映于2017年10月19日拍摄到的施工现场，仍然使用的是双向搅拌方法施工。

中铁十局认可仍然使用的是东南大学涉案专利方法在施工，云达公司认可录像中仅反映的是双向搅拌施工，并没有体现专利方法的全过程。

四、中铁十局、云达公司抗辩情况 1.中铁十局主张其提供的证据证实，所有路段的搅拌桩机动力头均是云达公司提供；

同时云达公司根据中铁十局技术交底及劳务分包合同参与了其中西安路350米道路的桩基施工，方洋路2530米道路的桩基施工由案外人安徽正和市政建设工程有限公司（简称安徽正和公司）分承包，另外还有三家公司参与施工，至2017年11月6日庭审时尚有850米道路的桩基未施工完毕。

东南大学对中铁十局的上述主张不持异议。

东南大学当庭明确不追加安徽正和公司等作为本案共同被告。

云达公司主张其只是参与劳务分包施工了350米道路的桩基，但是其施工时只是派了几个人，如何施工由中铁十局确定，且13号文件中也基本体现涉案专利是一个标准专利，这就说明如何施工不是由云达公司确定的；

后期也不会再参与施工；

其提供的动力头是按照自己的专利生产的，动力头设备可以正向转动，也可以反向转动，不是专门用于涉案施工方法的设备，其行为不构成侵权。

2.中铁十局主张其提供的现场施工录像证实，现场施工时，粉喷桩施工机械内外钻杆采用的是同向转动，该技术方案与东南大学的涉案专利技术方案不相同。

在庭审中，其改变意见认可工程中使用的技术方案与涉案专利基本相同；

东南大学、云达公司认可粉喷桩施工机械内外钻杆可以实现正向转动也可以反向转动。

五、其他事实情况 1.云达公司提供的专利号分别为ＺＬ20142037××××.7和ZL201620710131.3的两个实用新型专利及说明书显示，外钻杆上均为两层旋转叶片（其主张供货的动力头按此两专利生产）。

2.中铁十局施工现场工程简介载明，该工程包括西安路、环保二路及方洋路三个路段全长共6732米，主要施工内容为双向搅拌粉喷桩地基加固。

3.2017年11月6日一审庭审时，中铁十局、云达公司均认可现场施工基本使用的是东南大学涉案专利方法，只是有时根据地质情况需要复喷。

4.云达公司与中铁十局的搅拌桩机动力头专利服务费合同载明：合同签订时间为2017年1月1日，工程名称为“徐圩新区地下综合管廊一期工程二标段施工－双向搅拌粉喷桩机动力头专利服务费”，工程总量为621610米，“乙方（云达公司）向甲方（中铁十局）收取双向搅拌粉喷桩桩基专利费用，应保证对提供的动力头设备享有专利权等知识产权，如因乙方提供的动力头设备及使用的相关工艺方法等侵犯第三人知识产权而向甲方主张侵权责任的，甲方有权不予支付专利费用”“按月办理结算，乙方应在每月23日前向甲方提交已完合格工程数量清单，甲方组织有关人员在每月的23日至25日进行现场验收；

乙方不提供相关资料的，甲方当月不予结算”等。

5.中铁十局与云达公司劳务分包合同载明：合同签订时间为2017年2月18日，工程单价为每米10.5元，劳务分包内容为完成双向搅拌粉喷桩等一切与之相关事宜。

6.东南大学与案外人交叉许可涉案专利的费用为每年100万元，许可使用期限为壹年，自2017年5月10日起至2018年5月10日止。

7.一审法院从连云港市连云区人民检察院调取的询问笔录及相关证书证实，2017年2月25日，因中铁十局涉案工程需要使用涉案专利方法，涉案专利发明人之一杜广印到中铁十局项目部与项目经理华保童进行交涉，并与云达公司法定代表人黄忠仁产生争辩。

2017年3月8日，杜广印向公安机关出示了6份证书，其中包括涉案专利证书。

一审争议焦点：1.中铁十局、云达公司的行为是否构成侵权；

2.如果构成侵权，中铁十局、云达公司应当承担何种民事责任。

一审法院认为： 一、现场施工方法落入了涉案专利权的保护范围 东南大学依法取得涉案专利权，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

首先，经当庭比对，东南大学、中铁十局、云达公司均认可现场施工录像中除外钻杆上只体现了一层旋转叶片，而涉案专利要求是外钻杆上有两层旋转叶片外，权利要求书中所包含的技术方案的方法步骤均有体现；

其次，云达公司主张其提供的动力头是按照其自己专利生产的，而其提供的专利权利要求书、说明书及其附图中均显示外钻杆上为两层旋转叶片。

同时，2017年11月6日一审庭审中，中铁十局、云达公司均认可现场施工基本使用的是东南大学涉案专利方法，只是有时根据地质情况需要复喷。

据此，一审法院确认现场施工方法落入涉案专利权利要求的保护范围。

关于中铁十局提出的现场施工粉喷桩施工机械内外钻杆采用的是同向转动，与东南大学涉案专利技术方案不相同的抗辩意见。

经查，首先，东南大学现场两次公证取证均显示现场使用的是双向搅拌粉喷桩施工方法。

其次，中铁十局认可粉喷桩施工机械内外钻杆可以实现同向转动也可以相向转动；

再次，中铁十局施工现场工程简介载明施工内容为双向搅拌粉喷桩地基加固，中铁十局与云达公司劳务分包合同载明分包内容为完成双向搅拌粉喷桩等一切与之相关事宜等均证实，施工采用的是双向搅拌粉喷桩施工方法；

第四，2017年11月6日一审庭审中，中铁十局认可现场施工基本使用的是涉案专利方法。

因此，中铁十局前后陈述矛盾，该抗辩意见也与查明事实不符，不予采纳。

二、中铁十局、云达公司涉案行为侵害了东南大学涉案专利权，应当承担相应民事责任 中铁十局作为徐圩新区地下管廊**工程二标段的总承包人，对施工方法有具体要求和交待，其未经本案东南大学即专利权人许可，使用了其专利方法，构成专利侵权，应当对全部侵权行为承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于云达公司直接参与部分施工责任的认定。

根据中铁十局与云达公司之间的劳务分包合同可以证实，劳务分包内容为完成双向搅拌粉喷桩等一切与之相关事宜，而该劳务分包合同及中铁十局、云达公司的当庭陈述并不能证实中铁十局、云达公司针对施工方法如果侵犯他人专利的责任有明确、清晰的约定，因此，中铁十局、云达公司对云达公司参加施工部分工程之施工方法侵害东南大学涉案专利权应当承担连带侵权责任（工程量约为350÷6723×621610米）。

关于云达公司与中铁十局签订的搅拌桩机动力头专利服务费合同并实际提供动力头行为的责任认定。

云达公司所提供的动力头是实施涉案方法专利的关键部件，云达公司对此是明知的。

云达公司的行为构成帮助中铁十局实施侵权，应当和中铁十局承担连带赔偿责任。

首先，云达公司与中铁十局订立的搅拌桩机动力头专利服务费合同载明：工程名称为“徐圩新区地下综合管廊一期工程二标段施工－双向搅拌粉喷桩机动力头专利服务费”“乙方（云达公司）向甲方收取双向搅拌粉喷桩桩基专利费用，应保证对提供的动力头设备享有专利权等知识产权，如因乙方提供的动力头设备及使用的相关工艺方法等侵犯第三人知识产权而向甲方主张侵权责任的，甲方有权不予支付专利费用”。

该合同中明确载明“双向搅拌粉喷桩机动力头专利服务费”及“使用的相关工艺方法不得侵权”。

同时，早在2012年徐圩新区规划建设局13号文对包括涉案工程在内的徐圩新区深长双向搅粉喷桩施工的施工方法下发了通知，且云达公司在庭审中也认为此文件证明了涉案专利是涉案工程的标准专利。

因此，一方面中铁十局对涉案工程所使用的施工方法与涉案方法发明专利之间的关系是明知的，另一方面从中铁十局在合同中约定“使用的相关工艺方法不得侵权”，可以推定中铁十局已向云达公司提出了“提供的动力头设备及使用的相关工艺方法等”不得侵犯涉案专利的要求。

退一步讲，即使中铁十局未明确告知云达公司不得侵犯涉案专利，云达公司作为桩基的专业施工方，其本身拥有搅拌桩机动力装置专利，对桩基行业设备及方法专利应当清楚，在中铁十局提出上述要求情况下，云达公司知道或应当知道涉案工程必将使用涉案专利方法进行施工。

其次，云达公司也实际参与部分工程的施工，其施工过程中对于工程中使用的方法，应当有更加明确的认知。

再次，2017年2月25日，因涉案工程使用涉案专利方法的问题，涉案专利发明人之一杜广印与中铁十局进行了交涉，也与云达公司法定代表人黄忠仁已经产生争辩，而云达公司仍然坚持进行施工及继续提供动力头设备。

最后，关于云达公司提出其提供的动力头设备可以正向转动，也可以反向转动，不是专门用于涉案施工方法设备的抗辩意见。

一审法院认为，云达公司提供的动力头设备系案涉方法专利得以实施的关键设备，基于云达公司积极参与实施部分侵权工程及上述理由，云达公司系在明知动力头设备是用于侵权行为的状态下，仍然坚持提供该设备，为中铁十局直接侵权创造了条件，具有明显的帮助侵权意图，构成帮助侵权。

至于云达公司提供的动力头设备是否还能够用于实施其它施工方法，因现场施工方法是确定的，且东南大学两次公证证据保全所拍摄到的动力头设备在实际施工状态下均呈正反向转动，这与实际施工方法也是相匹配的，故不影响对云达公司构成侵权的认定。

由于动力头设备用于全部施工，因此，根据侵权责任法第九条规定，云达公司应当与中铁十局对全部侵权行为承担连带赔偿责任。

关于案外人参与施工工程的侵权责任问题（工程量约为5500÷6723×621610米），虽然中铁十局提供了安徽正和公司实施了部分工程的合同，同时主张还有三家案外人承担了部分工程（没有提供证据证实），由于东南大学当庭明确不追加安徽正和公司等作为本案共同被告，因此，中铁十局、云达公司在承担赔偿责任后，如认为案外人应当承担相应的责任，其可以根据合同约定，另行主张。

三、具体责任承担 中铁十局、云达公司未经东南大学即专利权人许可实施涉案专利，侵害了东南大学涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于东南大学诉请法院判令中铁十局、云达公司立即停止侵权行为的诉讼请求，一审法院认为对于已完成部分的工程，侵权行为已经完成，此部分不需要判令中铁十局、云达公司停止侵权。

而对于后续工程，中铁十局、云达公司不得再使用东南大学涉案专利进行施工，不得侵犯东南大学涉案专利权。

关于中铁十局、云达公司赔偿数额的确定。

经查，云达公司与中铁十局搅拌桩机动力头专利服务费合同载明工程总量为621610米，劳务分包合同载明工程单价为每米10.5元，已完成的工程量为5850÷6723×621610≈540892米。

东南大学提供的现有证据并不能证明其具体实际损失及被告获利，一审法院重点参考以下因素确定具体赔偿数额：已完成的工程量，施工单价，云达公司提供动力头的数量及其可以用于施工工程的范围，扣除施工中可能的材料和人工成本等合理支出，中铁十局、云达公司可能获得的相关利润，中铁十局、云达公司不同侵权行为的性质，中铁十局、云达公司侵权故意程度，东南大学与案外人交叉许可涉案专利的费用为每年100万元，东南大学为制止侵权行为的合理开支等。

其中，关于被告实际完成施工工程数量以及可能的利润，该方面证据存在于中铁十局、云达公司处，但中铁十局、云达公司只作简单陈述抗辩，而没有提交相关具体证据予以证明，一审法院经简单测算应该超过法定赔偿数额规定的100万元，故可以在超过100万元之外确定赔偿数额；

关于侵权故意程度，东南大学于涉案工程施工前和施工过程中均有交涉，但是中铁十局、云达公司均继续施工或者履行合同，存在明显故意；

关于东南大学提交的专利交叉许可费问题，因尚在履行期限内，合同双方具体的履行情况尚不完全明确，但是仍可作为重要参考依据，并同时参考中铁十局、云达公司的故意程度，在适当倍数范围内予以重点考虑，并作为重要参考依据；

关于合理费用部分，东南大学主张有公证费和律师费等支出，但未提交具体票据等证据予以证明，考虑东南大学有实际公证取证和委托律师出庭参加诉讼等行为，故对此予以酌定。

关于东南大学请求判令中铁十局、云达公司在新华日报上赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，一审法院认为，涉案系专利权即财产权，不涉及商誉等方面，故对此不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，一审法院判决：一、中铁十局集团有限公司、连云港市云达建设工程有限公司未经东南大学许可，不得再使用东南大学专利号为ＺＬ20081002××××.4、名称为“双向搅拌粉喷成桩操作方法”的发明专利进行施工，立即停止侵权；

二、中铁十局集团有限公司、连云港市云达建设工程有限公司于判决生效后十日内连带赔偿东南大学经济损失（包括合理费用）共200万元；

三、驳回东南大学的其他诉讼请求。

一审案件受理费23360元，由中铁十局集团有限公司、连云港市云达建设工程有限公司共同负担。

二审举证、质证及认证情况： 一、云达公司二审提供证据情况 证据1.云达公司生产的动力头设备照片，证据2.云达公司历年与其他客户签订的四份设备租赁合同，用以证明云达公司主营业务是动力头设备租赁；

证据3.涉案专利发明人刘松玉介绍、新闻报道及相关论文，用以证明13号文件施工工艺内容的确定与东南大学及涉案专利发明人团队有着密切联系；

证据4.专利号为200810019933.X的专利授权文本和变更记录，江苏盛泰建设工程有限公司（简称盛泰公司）工商信息，刘松玉、孙竹萍、杨泳、徐雄作为发明人团队申请的其他相关专利，用以证明东南大学提供的涉案专利交叉许可协议，是东南大学、刘松玉团队与盛泰公司之间达成的形式上协议，没有实际履行，该协议确定的交叉许可使用费对本案没有参考价值。

二审中，云达公司还补充提供以下证据：“云达公司物流货运单”，用以证明云达公司租赁给中铁十局的动力头设备为19台；

云达公司网页和徐维均主编的《桩基施工手册》，用以证明动力头设备不仅能用于涉案双向粉喷桩还可以用于其他施工工艺，不是侵权专用设备；

日本专利“;地基改良装置&rdquo（专利号：2898566B2，简称日本专利）和作为公知常识证据的前述《桩基施工手册》，用以证明涉案专利权利要求1已经被现有技术日本专利和公知常识的简单组合所公开，现有技术抗辩成立。

东南大学质证意见：对证据1，云达公司提供的动力头设备照片不能达到证明目的；

对证据2，认可合同形式真实性，但不认可关联性；

对证据3，认为13号文件只是县级行政部门规范性文件，不具有强制性标准的效力，而新闻报道及论文内容与涉案专利无关；

对云达公司补充提交的“云达公司物流货运单”的形式真实性不持异议，但物流单由云达公司持有，不能证明云达公司提供全部动力头设备的数量；

对云达公司网站的内容，认为不能自证其观点；

对《桩基施工手册》，认为不能因动力头设备中部分构件有其他用途，就认定动力头设备整体具有其他非实质性侵权用途；

对日本专利及《桩基施工手册》，认为不属于二审新证据，且不能支持现有技术抗辩成立。

中铁十局质证意见：“云达公司物流货运单”证明19台动力头设备与中铁十局租赁数量相符，但对安徽正和公司租赁的动力头设备数量不清楚；

对现有技术抗辩不很熟悉。

本院质证意见：东南大学、中铁十局对云达公司上述证据真实性不持异议，本院对真实性予以认定，对关联性及证明力将在事实查明或者裁判理由部分予以综合认定。

二、中铁十局二审提供证据情况 证据1.《徐圩新区地下综合管廊一期工程二标粉喷桩试桩施工方案》，证据2.五份《技术交底书》及“技术交底记录”“签到表”，用以证明中铁十局对五家施工企业及施工人员进行了“双向搅拌粉喷装施工技术、安全交底”培训，以上证据有施工单位及施工人员签字；

证据3.云达公司“劳务企业人员花名册”“劳务队伍人员信息登记表”及参训人员身份证复印件、劳动合同、粉喷桩施工作业培训试卷，用以证明云达公司施工人员参加了中铁十局组织的技术交底培训；

证据4.云达公司《徐圩新区地下综合管廊项目桩基工程投标文件》，用以证明云达公司参与了涉案工程的招投标，其虽未中标，但中铁十局切割了部分工程交给云达公司施工。

云达公司质证意见：对中铁十局二审证据真实性不予认可，对《技术交底书》、云达公司印章真实性及云达公司个别人员签字真实性表示质疑。

东南大学质证意见：对中铁十局二审证据真实性及关联性均不持异议。

本院质证意见：云达公司对上述证据真实性和关联性均提出异议，本院将在事实查明部分予以综合认定。

三、东南大学二审提供证据情况 国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）第37978号专利无效宣告请求审查决定书（简称第37978号决定）、北京知识产权法院（2019）京73行初2251号行政判决书，用以证明专利复审委员会已决定维持涉案专利权有效，北京知识产权法院一审行政判决已对该决定予以维持。

本院质证意见：云达公司、中铁十局对上述证据未提出异议，本院对真实性、关联性予以确认。

四、本院调查取证情况 1.本院于2018年7月26日从中铁十局项目部调取以下证据：13号文件、江苏方洋物流有限公司（发包人）与中铁十局（承包人）就涉案工程施工及有关事项签订的“第一部分合同协议书”“施工单位通用报审表及附件”“劳务分包验工计价联签单（第七期）”“徐圩新区地下综合管廊一期工程二标项目部中间计量单”“工程数量签证单”“工程数量收方单”“工程数量收方明细表”“银行付款凭证”“项目付款申请单”“项目付款审批单”“中国农业银行江苏分行电子回单及收据”等。

本院质证意见：云达公司、东南大学对本院调取的上述证据未提出异议，本院对真实性予以确认，对关联性将在裁判理由部分予以综合认定。

2.本院于2018年7月26日就涉案动力头设备相关问题对中铁十局涉案工程项目部进行调查，形成调查笔录一份。

云达公司质证意见：涉案动力头专利服务费合同系中铁十局接到东南大学警告函后，为转移自己的责任，与云达公司倒签了合同日期；

根据中铁十局项目部总工王新江（即本案中铁十局委托诉讼代理人）的陈述，云达公司提供的桩机头（动力头）不仅可以用于涉案专利方法，还可以用于其他方法；

云达公司实际获利为30万元，没有其他任何获利。

东南大学质证意见：尽管动力头专利服务费合同系倒签，但双方都认可是真实意思表示，不违反法律规定，该合同有效。

中铁十局质证意见：不否认动力头专利服务费合同系在本案纠纷过程中签订，但认为合同是双方自愿签订的，真实有效，而中铁十局签订该合同系受云达公司误导，云达公司一直承诺不侵犯东南大学的专利权。

3.本院于2018年7月26日就13号文件相关问题对连云港徐圩新区规划建设局进行调查，形成调查笔录一份。

云达公司质证意见：该调查笔录可以证实13号文件所涉技术标准由东南大学涉案专利发明团队提供。

东南大学质证意见：对13号文件系基于涉案专利形成不予否认，但认为云达公司抗辩不侵权的理由不能成立。

4.本院于2018年7月26日就涉案施工方法对连云港市××新区施工现场进行现场勘验，形成现场勘验笔录一份。

云达公司质证意见：二审现场勘验显示外钻杆只有一层叶片，与其上诉主张一致。

东南大学质证意见：从现场勘验看，外钻杆叶片是焊接在外钻杆圆形护筒上，外钻杆护筒比较长，足可以焊接两层叶片。

中铁十局质证意见：在2018年10月30日二审庭审中，中铁十局认可外钻杆护筒可以更换。

5.本院于2018年8月31日就13号文件形成过程以及涉案专利相关问题对东南大学杜广印进行调查，形成谈话笔录一份。

云达公司质证意见：杜广印与东南大学具有高度关联，也是涉案专利发明人，其关于外钻杆叶片数量可以更改的陈述明显不符合技术常理；

杜广印的行为系东南大学的职务行为。

东南大学质证意见：杜广印只是涉案专利发明人，发明人应当区别于专利权人，其意见不能代表东南大学。

对于本院上述四份笔录记载的相关内容，本院将在事实查明或者裁判理由部分结合相关证据予以综合认定。

一审查明的事实，有相应证据予以证实，本院予以确认。

本院二审另查明： 一、关于13号文件相关内容及制订过程 （一）相关内容 连云港徐圩新区规划建设局于2012年4月28日下发13号文件，其中有关“施工工艺”的规定与涉案专利权利要求1相同，即“施工工艺”：（1）桩机定位：超深双向粉喷机移动，将钻头对准桩位；

（2）下钻喷气：先启动内钻杆钻头（反向），后启动外钻杆钻头（正向），然后启动加压装置，加压装置中的链条同时对内外钻杆加压，使内外钻杆沿导向架向下，内钻头先切土、入土，外钻头后入土搅拌，同时开启送气阀喷空气；

（3）喷灰搅拌：钻进至停灰面位置（（地表下05m处）开启喷粉装置，在内钻头(反向)入土喷灰，其二层旋转叶片作用为：下面一层是破土，上面一层为搅拌；

外钻头(正向)入土后，其二层旋转叶片作用为搅拌、压灰；

直到设计深度，停止喷灰；

（4）提升复搅：达到设计深度时，先将外钻杆钻头换向（反向），后对内钻杆钻头换向（正向），同时对加压装置换向，链条将钻头提升至设计桩顶标高，完成双向粉喷桩施工，关闭送灰阀，同时开启送气阀；

（5）成桩后，在桩机移动前打印施工过程资料和成桩资料，成桩资料打印必须有旁站监理监督，打印完成后交旁站监理签字确认。

成桩完毕，清理搅拌叶片上包裹的土块及喷灰口，桩机移至另一桩位施工。

另，13号文件规定的“适用范围”：本指导意见适用于徐圩新区工程软基处理；

“施工机械”：深长施工设备应选用定型产品，建议采用SXJB-A双向搅粉喷桩机；

“开工前的准备”：由建设单位对全体施工人员进行技术交底、质量、安全交底，认真学习技术规范和设计文件，领会各种质量指标和安全规定。

（二）制订背景 13号文件专门阐述：“徐圩新区地处沿海，全区境内软土分布广泛，淤泥层厚度达到15－17.5米，设计的粉喷桩桩长大多超过了17米。

经比较现有的几种软基处理方式，一般粉喷搅拌桩、浆喷桩受施工工艺影响，处理效果不理想，因此该地区软基处理都采用深长双向搅粉喷桩。

粉喷桩施工质量的好坏直接影响到软基处理的成败，为加强徐圩新区深长双向搅拌桩施工质量控制，结合粉喷桩施工的相关法律规范，省市关于粉喷桩施工的相关规定，并征求相关专家意见特制订本办法，用于徐圩新区双向搅粉喷桩施工管理。

” （三）制订过程 经查：1.本院于2018年7月26日对连云港徐圩新区建设局负责人进行调查，该局负责人确认，当时徐圩新区建设规划局在起草13号文件时，“双向搅拌粉喷桩刚进入推广期，当时双向搅拌粉喷桩通过技术评审，所以设计院就设计了工艺，参数及工艺咨询了东南大学，东大提供了技术参数，要求按照参数实施。

当时我们文件作为质量控制管理用的，不是技术推广。

我们也没有技术推广的职责和义务。

当时杜老师知道，这些参数是杜老师提供给我们的”“杜老师同意我们按这个标准进行质量控制，同时没有他的设备专利也做不了”“徐圩新区的双向搅拌桩是要按照这个做的，双向搅拌桩是在连云港试验出来的，我们对此技术熟悉，这个技术有保证”。

2.本院于2018年8月31日对涉案专利发明人之一东南大学杜广印进行了调查。

杜广印除说明13号文件大部分由其撰写外，还介绍了涉案专利技术的发明背景：“上世纪在沪宁高速项目施工采取的是单向单杆粉喷桩技术，但是效果非常不好，在使用过程中发现了很多问题，尤其是不适用于江苏沿海海相软土。

后来江苏高速公路指挥部让我们去做研究解决这个问题，经过研究我们发明了双向双杆粉喷桩的方法。

2007年我们在一个科研课题中研究粉喷桩技术，最早我们找了一个合作单位叫盐城二建软基处理分公司，现在叫江苏盛泰合作进行具体的研究工作”。

另，就涉案专利使用费问题，杜广印陈述：“13号文件大部分都是我撰写的，但是我们和徐圩新区建设局口头说的是，我们是要向施工单位收取专利费的，在文件中是不能提及任何与专利许可使用费有关的内容的，只能在招标完之后，我们跟施工单位谈关于专利费的问题，在其他地区我们也是这样收费的”“在湖北、广东都有，他们在施工文件中会要求使用该方法。

中标之后我们拿专利去找他们收费都很顺利”“我们是委托盛泰去收取”。

而针对合议庭询问：“东南大学向其他施工单位收取专利费用的标准是什么？

”杜广印回答：“主要是盛泰公司去谈的，杨泳可能会向施工单位收取，有时是以方法附带租赁设备的方式来收取，我知道的大概早期是每米3元，慢慢降低到每米1.5元”；

针对合议庭询问：“东南大学有没有把专利授权给盛泰公司？

”杜广印回答：“有一个许可协议书，我们交叉许可约定的许可费是100万元。

盛泰公司是东南大学研究所的基站，我们所有的实习生都可以去，我们之间是互相合作的，每年有40－50个人在盛泰公司实习，参与科研工作，这些人的相关费用都是由盛泰公司支付的。

” 二、关于涉案施工项目及技术交底书 （一）涉案施工项目 1.根据本院从中铁十局调取的证据，江苏方洋物流有限公司（发包人）与中铁十局（承包人）于2016年11月30日就徐圩新区地下综合管廊一期二标段工程施工及有关事项签订合同。

根据“第一部分合同协议书”的约定，“工程承包范围”：徐圩新区地下综合管廊一期二标段施工，包括管廊土建（含土石方工程、支护工程、管廊主体及附属工程、拆除及恢复工程等）、安装（含暖通、消防、排水，不包括电气、自控等其他专业内容）等施工；

“签约合同价”：449276087.82元。

2.中铁十局与云达公司于2017年2月18日就涉案工程项目签订劳务分包合同，第11.2条约定：甲方“负责该工程项目控制测量、复测、试验工作，及时提供设计图纸、工程地质及地下管线等有关资料（变更原因影响的除外），负责施工、安全技术交底，协助解决施工中出现的技术难题。

向乙方提供工程定位桩、水准点、坐标控制、施工图纸、技术交底、安全、质量和环境标准”；

第12.1条约定：乙方“负责复核甲方提供的设计图纸、技术交底书等有关技术文件和资料，按照图纸、交底、规范要求组织施工。

配合日常施工测量、监控量测及现场试验工作并及时上报资料，完成安全应急预案的准备和实施，严格执行甲方的施工计划和现场安排，向甲方提供各工序的原始施工记录。

”第12.12条约定：“在本项工程中，业主对甲方的要求以及甲方向业主的承诺，对乙方具有同样的约束力，乙方须服从甲方转发的业主及监理工程师的指令，承担因乙方原因导致业主对甲方的罚款及甲方对乙方的违约处罚。

” 另，该合同附件一《工程量清单》载明：合同不含增值税单价：10.5元/米，施工数量：122127米。

该合同第６.1.1条规定：“附件一中所列工程数量为暂定数量，不作为最终结算的依据，结算时按实际完成且经甲方驻工地代表签认的合格工程数量为准。

” （二）技术交底书 1.技术交底的过程 根据中铁十局二审提供的证据，中铁十局涉案项目经理部于2017年3月6日对云达公司、安徽正和公司、江苏力固建设工程有限公司、连云港润杰建设劳务有限公司、宜兴振华建筑地基安装工程有限公司等五家施工企业分别下达技术交底书，并根据要求组织相应培训，参加培训的上述施工企业及施工人员分别在技术交底书、“技术交底记录”“签到表”上签字确认。

中铁十局还分别提供了上述五家施工企业参加培训的照片，以及云达公司“劳务企业人员花名册”“劳务队伍人员信息登记表”“粉喷桩施工作业培训试卷”予以佐证。

上述证据能够相互印证，本院予以确认。

2.技术交底书的相关内容 针对外钻杆旋转叶片的层数，中铁十局二审提供《技术交底书》1和《技术交底书》2。

经比较，该两份文件第4.2条“施工步骤”对第三步“喷灰搅拌”的技术描述虽有一些差异，但都明确规定“外钻头(正向)入土后，其二层旋转叶片作用为搅拌、压灰”，这与13号文件“施工工艺”相关内容一致。

此外，“粉喷桩施工技术交底”适用范围为：徐圩新区地下综合管廊一期工程二标段，其中涉及所有同类型双向粉喷桩基施工（第1条）；

根据已审查批准的施工方案编制技术质量及安全交底书，并对全体施工人员进行详细交底（第3.2.5条）；

严格按照图纸设计和技术交底执行，不得随意进行更改（第7条）。

二审中，云达公司对上述《技术交底书》1和2的真实性，以及云达公司印章、云达公司个别人员签字的真实性提出质疑，并主张应以中铁十局一审提供的技术交底书为准，而该技术交底书第4.2条第三步“喷灰搅拌”规定：“为了保证桩机施工安全尽量减少桩机高度，所以内外钻杆均采用一层旋转叶，内钻杆旋转叶为破土钻进，外钻杆旋转叶作用为搅拌、压灰”。

对此，本院查明： （1）本院于2018年7月26日对连云港徐圩新区中铁十局项目部进行调查，中铁十局项目部确认以下事实：涉案项目技术交底书由其提供，技术交底书包括具体施工工艺，制订依据是13号文件、设计图纸等。

中铁十局在徐圩工地上的桩基施工工艺都是一样的。

（2）在本院2018年10月30日庭审中，中铁十局认可《技术交底书》1是根据13号文件制订的，而《技术交底书》2是后期根据施工现场情况制订的一些特殊方案，但该两份文件关于“施工步骤”的规定基本与13号文件相同；

其起草的技术交底书版本较多，确认以其二审提交的技术交底书为准。

（3）本院于2018年7月26日在连云港××新区××与××路交叉××万洋路路边桩基施工点进行现场勘验，各方当事人均参与了现场勘验。

由于云达公司施工的标段已经完工，现场桩机已经撤离，其称在附近安徽正和公司施工现场有两台桩机动力头亦由云达公司提供。

经勘验，现场该两台桩机外钻杆均只有一层叶片，内钻杆有两层叶片。

东南大学认为，从现场勘验看，外钻杆的叶片是焊接在圆形护筒上，并通过圆形护筒连接在方形外钻杆上，可以看到外钻杆护筒比较长，足以焊接两层叶片。

在二审庭审中，中铁十局认可外钻杆护筒可以更换，外钻杆的叶片是焊接在护筒上的。

综上所述，结合13号文件、中铁十局对云达公司等五家施工企业进行技术交底及培训、本院调查笔录和勘验笔录等相关证据，经综合判断，本院对中铁十局二审提供《技术交底书》1、2文本中所涉施工工艺内容的真实性及关联性予以确认。

三、关于动力头设备及其用途 （一）涉案搅拌桩机动力头专利服务费合同签订时间 云达公司上诉主张，涉案专利服务费合同形式上签署日期为2017年1月1日，但实际签署时间是2017年5、6月份。

根据本院于2018年7月26日对中铁十局项目部的调查笔录和本院2018年9月26日庭审笔录记载，中铁十局认可倒签合同的事实，但主张倒签合同的原因是动力头设备系由云达公司提供，中铁十局要求云达公司承诺不侵犯他人知识产权。

对于涉案搅拌桩机动力头专利服务费合同系倒签的事实，本院予以确认。

（二）动力头设备用途及组成器件 云达公司上诉主张，一审判令云达公司与中铁十局承担连带责任错误，其提供的动力头设备还可以用于高压旋喷桩引孔、抗浮猫索引孔、深层搅拌桩的浆喷，不具有唯一侵权用途。

而东南大学认为，云达公司提供的动力头设备系实施涉案专利的关键设备，即便动力头设备具有其他用途，但该动力头设备还包括换向器，仍具有唯一侵权用途。

二审中，针对涉案动力头设备是否包括换向器，东南大学主张，有若干证据可以佐证涉案动力头设备包括换向器。

主要理由是：1.云达公司一审提供两件专利，申明其动力头是按照自己专利生产，而该两份专利证书均明确提到“动力头设备”包括“双向搅拌桩换向器”（专利号201420373088.7，见附图标记7）或者“换向装置”（专利号201620710131.3，见附图标记8）；

2.云达公司网页图片将“换向器”作为“动力头”设备必要组成部分进行对外出租要约或邀请要约。

对此，云达公司抗辩认为：1.云达公司对外开展业务只提供动力头设备，不提供换向器。

云达公司二审中提供四份与其他公司签订的租赁合同，其认为第九条“搅拌桩动力装置有以下器件组成，器件见附表”：“电机减速器、喷浆器”，上述租赁合同虽系云达公司与其他公司签订，但足以证明云达公司的一般业务模式；

2.一审中，云达公司虽表述“动力头设备包含了专利中动力头设备部分的相应技术特征”，但并不说明其提供的动力头设备包含了换向器，例如专利还包括钻杆和叶片，但涉案施工项目中所用的钻杆和叶片并非由云达公司提供；

3.云达公司网站页面系展示工程示例的全貌，而工程示例中必然会有部分示例包含换向器，但并不说明云达公司实际提供了换向器。

对此，本院于2020年6月11日组织三方当事人补充质证，并现场通过电话分别向中铁十局华保童、王新江进行询问，华保童、王新江通过电话免提功能当场回复，均称云达公司只提供动力头设备，但同时王新江又称云达公司提供的动力头设备并非由其接收。

另，根据中铁十局2017年10月24日给一审法院的书面意见，其中提到：“除动力头外每台设备的组成部分均由劳务队伍自带。

” 本院认为，云达公司在二审中提供的数份租赁合同附表显示，“搅拌桩动力装置”器件包括“电机减速器、喷浆器”，并未显示包括“换向器”；

云达公司提供的租赁合同虽系云达公司与其他企业签订，但能够显示出云达公司出租动力头设备业务的形态，而东南大学提供的现有证据并不足以证明云达公司动力头设备包括“换向器”，故对其主张本院不予采信。

另，云达公司二审中还主张其向中铁十局和安徽正和公司提供动力头设备计19台，但鉴于“云达物流货物运单”系云达公司单方提供，而中铁十局表示该19台动力头设备给了除安徽正和公司之外的其他企业，并不清楚云达公司提供给安徽正和公司动力头设备情况，故云达公司关于其只提供了19台动力头设备的上诉主张，本院不予支持。

四、关于现有技术抗辩 二审中，云达公司以公开日为1999年6月2日的日本专利和出版日为2007年12月的徐维均主编《桩基施工手册》的结合，主张现有技术抗辩。

上述两份文件公开时间均早于涉案专利申请日，可以作为现有技术抗辩证据使用。

日本专利说明书【0001】段记载：“[技术领域］本发明涉及一种通过原位搅拌混合固化材料与砂土构筑地基中固化改良体的混合处理施工方法用的地基改良装置，特别涉及其搅拌杆结构。

”【0002】段记载：“[现有技术]混合处理施工方法。

例如是在填土地基等的地基改良、道路建设及造地工程的地基改良中，主要将石灰与水泥类的化学固化材料添加到土里，通过强制搅拌混合使用其固化以提高地基强度，其凭此有用性而被广泛采用。

【0017】段记载：“所述搅拌杆1是由内管7和外管8构成的双管结构杆体，这些内管7和外管8通过所述减速机的变速机构，以一方朝右转另一方朝左转的方式分别沿正反方向旋转。

”【0018】段记载：“在所述搅拌杆1的前端部，如图2所示，所述内管7比外管8的前端更向前突出一些，内管7的前端部设有挖掘刃2。

所述挖掘刃2由固定于最前端的前端挖掘刃4和固定于该前端挖掘刃4上方侧的搅拌兼用挖掘刃5构成。

”【0021】段记载：“外管8的前端附近在图例中沿上下方向配置有3段搅拌翼片3A-3C。

”【0025】段记载：“结合6对前述地基改良装置的改良步骤进行说明，如图6（A）所示，在将搅拌杆1前端的挖掘刃2设置在规定位置后，通过动力水龙头20的驱动贯入搅拌杆1，如图6（B）所示，干挖至改良部的起始位置。

”【0027】段记载：“当搅拌杆1到达支撑地基，将内管7和外管8的旋转方向反转切换后，向上方撤回搅拌杆1。

” 徐维均主编的《桩基施工手册》第928页记载：粉喷桩施工的场地，事先要回填整平；

第913页记载：加压装置中的链条同时对内外钻杆加压。

五、关于涉案专利无效宣告决定及行政诉讼 云达公司于2018年7月19日向专利复审委员会提出无效宣告请求。

专利复审委员会于2018年11月19日作出第37978号决定书，认为请求人关于权利要求1相对于附件2、3、4、5的组合或者附件2、3、4和公知常识（附件6作为公知常识性证据）的组合不具备创造性的主张不能成立，维持专利权有效。

云达公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求法院判决撤销被诉决定，并责令专利复审委员会重新作出决定。

北京知识产权法院于2020年4月9日作出一审行政判决，认为专利复审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法应予支持，并判决驳回云达公司的诉讼请求。

二审中，东南大学确认，云达公司已对该一审行政判决提起上诉。

另，在二审中，云达公司确认，其在本案中提交作为现有技术抗辩的两份证据，与其在无效程序中提交的附件4日本专利“;地基改良装置&rdquo和附件6徐维均主编的《桩基施工手册》是相同证据。

还查明： 一、涉案专利相关情况 涉案专利于2013年12月在第八届江苏省专利奖评选活动中被评为优秀奖。

根据涉案专利证书记载，涉案专利发明人为刘松玉、杜广印、杨泳、孙竹萍。

其中刘松玉、杜广印为东南大学教师。

另，根据盛泰公司工商信息资料，盛泰公司股东信息显示，孙竹萍、杨泳为该公司股东。

二、以涉案专利为基础的相关技术情况 1.根据一审证据，以涉案专利为基础的相关技术方案获得以下奖项：（1）“钉型双向搅拌桩和排水粉喷桩复合地基新技术与运用”于2012年获中华人民共和国“国家技术发明奖”二等奖；

（2）“软土地基新型成套加工技术开发研究与工程应用”于2011年获中华人民共和国教育部“科学技术进步奖”一等奖；

（3）“钉型与双向水泥土搅拌桩加固软土地基实验研究”于2008年12月获“中国公路学会科学技术奖”一等奖；

（4）“搅拌桩成套创新技术开发与应用”于2010年获“南京市科学技术进步奖”一等奖。

2.其他相关设备专利情况：（1）“一种双向搅拌桩机”发明专利(专利号：ＺＬ20081001××××.Ｘ)，发明人：刘松玉、杨泳、杜广印、孙竹萍、朱宜生、徐雄；

专利权人：刘松玉、杨泳、孙竹萍；

专利申请日：2008年3月13日，授权公告日：2010年6月9日。

（2）“一种双向搅拌桩机的上传动装置”实用新型专利(专利号：ＺＬ20082003××××.7)，发明人：刘松玉、杨泳、杜广印、朱宜生、孙竹萍、徐雄；

专利权人：刘松玉、杨泳、孙竹萍；

专利申请日：2008年3月13日，授权公告日：2008年12月31日。

（3）“双向搅拌粉喷桩机钻头”实用新型专利(专利号：ＺＬ20082003××××.7)，发明人：刘松玉、肖春虎、杨泳、杜广印、孙竹萍、徐雄；

专利权人：江苏盐城二建集团有限公司；

专利申请日：2008年3月13日，授权公告日：2008年12月31日。

另，根据本院于2018年8月31日对东南大学杜广印进行的调查，杜广印陈述：“除了方法专利是东南大学，其他专利是单独申请的，专利权人不涉及东南大学”。

三、相关媒体报道情况 1.2013年3月13日，“新华报业网－新华日报”刊登《东南大学教授刘松玉情迷岩土给国家省下7.5亿元－记国家技术发明奖获得者、东南大学教授刘松玉》。

该报道称，刘松玉教授领衔的“钉型双向搅拌桩和排水粉喷桩复合地基新技术与运用”研究，喜获2012年度国家技术发明二等奖。

刘松玉教授称，该项技术研究“2002年正式起步”“可以追溯到1997年开建的连徐高速公路”“2011年钉型搅拌桩施工法被批准为国家一级工法”“排水粉喷桩复合地基技术，是关键创新点之一。

发明动因来自连徐高速连云港段搅拌施工工地。

现场负责人和工人都向他‘吐槽’：施工后，地下往上喷水达两三米高……”。

2.2014年1月14日，“中国江苏网”刊登《东大刘松玉教授等10人获颁第五届“江苏创新创业人才奖”》。

该报道称，针对我国沿海沿江地区重大工程建设中软土地基处理与灾变控制技术难题，东南大学城市地下空间研究中心主任刘松玉系统研究了现代多功能土工原位测试技术－CPTU，研发了新一代CPTU测试系统和智能分析软件；

发明了处理高含水量、中厚层软土的排水粉喷装、双向搅拌桩、钉型－变截面搅拌桩系列创新技术，发明研制了双向搅拌桩机，建立了国家一级工法，实现了我国搅拌桩技术的更新换代”“2008年以来，双向搅拌桩等发明技术在80%以上江苏省新建高速公路和沿海开发市政工程得到采用，为江苏省高速公路质量全国第一提供了技术保障。

在南京和连云港生产的1000余台双向搅拌桩机已销往江苏省和全国主要软土分布区的施工企业，在公路、铁路、机场、建筑等300余项工程中推广运用，至2012年底累计施工已超过8000万延米，实现地基处理产值逾30亿元，节省工程投资逾10亿元，其中近三年节资总额约5亿元。

” 四、相关文献资料情况 1.《岩土力学》2006年2月（第27卷第2期）发表章定文、刘松玉论文：《试论连云港海相软土路堤沉降规律》。

该论文记载：“连－徐高速公路连云港段路堤填筑和现场沉降观测工作从1999年12月开始，至2000年12月起各断面陆续进入预压期，到2002年2月陆续开始进行路面施工。

本文采用的数据是1999年12月至2002年10月的现场观测结果，历时近3年。

” 2.《工程勘察》2011年第8期发表谢胜华、刘松云、杜广印、刘志彬论文：《双向搅拌粉喷桩技术开发与应用研究》。

该论文记载：双向搅拌粉喷桩技术的提出，“针对常规（单向）粉喷桩机施工存在的上述问题，东南大学岩土工程研究所刘松玉教授在成功将我国湿喷桩技术改为双向搅拌法后，经过多年探索，又对常规粉喷桩机的钻头和动力设备进行改进和优化，并对常规粉喷桩的施工工艺进行科学整合，提出了一套双向粉喷桩的成桩操作方法，使上述问题得到了解决，成功应用于连云港至临沂高速公路（江苏段）LL-8标科研段软土地基处理，取得了较好的经济和社会效益。

” 五、涉案纠纷相关情况 1.根据2017年2月25日连云港市公安局徐圩新区分局徐圩派出所询问笔录记载，东南大学杜广印陈述：“我叫杜广印，是东南大学的教授，徐圩新区管委会特聘的东中西合作示范区软基处理工程师”。

2.根据2017年3月8日连云港市公安局徐圩新区分局刑警大队询问笔录记载，东南大学杜广印陈述：“因为中铁十局的中标项目要用到我们东南大学的设备专利以及操作方法专利，而我是这个设备专利及操作方法专利的发明人之一。

我主要是去和华经理谈合作的事情，首先我是徐圩新区特聘的软土地基工程顾问，我对徐圩新区这边的土性、技术等方面都很清楚；

其次是中铁十局中标项目的设计图纸上就要求使用我们发明的专利方法”。

3.根据2017年2月25日连云港市公安局徐圩新区分局徐圩派出所的询问笔录，中铁十局项目部经理华保童陈述：“最近我们单位承包了徐圩新区地下管廊工程中的一部分，现在已经在施工了。

我们项目部有一个分包商姓黄，负责给我们提供动力头，动力头是往地里打桩眼用的。

我们跟这个姓黄的分包商合作已经有一个多月了。

前几天，一个姓邹的人到我办公室来找我，说我们单位现在用的动力头产品侵犯了他的专利，前前后后来了三次”“杜教授跟我说，我们给你们提供动力头的话，肯定会比他们做的更好。

” 本案二审争议焦点：1.被诉施工方法是否落入涉案专利权的保护范围，现有技术抗辩能否成立；

2.中铁十局与云达公司各自实施了哪些与涉案专利有关的具体施工行为；

3.13号文件对本案侵权判定的影响；

4.本案民事责任的承担。

本院认为： 一、关于被诉施工方法是否落入涉案专利权保护范围 本案中，云达公司与东南大学的争议集中于被诉方法外钻杆旋转叶片是否为涉案专利所限定的两层。

云达公司上诉主张，专利权利要求1外钻杆有两层旋转叶片，是对专利保护范围的明确限定，而一审公证保全现场施工录像中外钻杆只体现了一层旋转叶片，因而被诉方法没有落入专利权的保护范围。

在二审庭审中，云达公司还称其与中铁十局要求的施工方法并非完全相同，中铁十局并没有明确指定其使用几层旋转叶片。

而东南大学认为，虽然现场施工录像中没有拍摄到外钻杆有双层旋转叶片，但不代表外钻杆只有一层旋转叶片，且即便外钻杆旋转叶片只有一层，也构成等同侵权。

对此，本院认为，尽管现场施工录像中外钻杆只体现了一层旋转叶片，但基于以下事实，本院认为被诉方法外钻杆有双层旋转叶片，落入了涉案专利权的保护范围。

具体理由如下： 首先，13号文件“施工工艺”第三步“喷灰搅拌”明确规定：“外钻头(正向)入土后，其二层旋转叶片作用为搅拌、压灰”。

而中铁十局认可其二审提供的技术交底书主要系依据13号文件编写，第4.2条“施工步骤”第三步“喷灰搅拌”亦明确规定：“外钻头(正向)入土后，其二层旋转叶片作用为搅拌、压灰”，该规定与13号文件的规定相同。

据此，应当认定中铁十局在技术交底书中规定的施工方案外钻杆具有二层旋转叶片。

其次，中铁十局在技术交底书中明确：“粉喷桩施工技术交底”的适用范围为“徐圩新区地下综合管廊一期工程二标段相关路段所涉所有同类型双向粉喷桩基施工”；

根据已审查批准的施工方案编制技术质量及安全交底书，并对全体施工人员进行详细交底；

严格按照图纸设计和技术交底执行，不得随意进行更改。

经查，中铁十局已经对云达公司等五家施工企业进行了技术交底，并组织施工企业及施工人员进行了技术交底培训。

由此可见，云达公司对技术交底书所确定的双向搅拌粉喷桩施工方案及施工步骤具有充分了解，在没有证据显示中铁十局同意变更施工步骤的情况下，应当认定被诉方法与技术交底书规定的施工方案要求一致。

最后，尽管东南大学公证取证现场施工录像中外钻杆上只显示有一层旋转叶片，且本院现场勘验显示外钻杆亦只装有单层旋转叶片，但中铁十局在二审庭审中认可双向粉喷桩机外钻杆叶片系焊接在钻头外的圆形护筒上，可以根据需要方便更换。

本院认为，考虑到东南大学公证取证的现场勘验视频本身并未涵盖被诉全部现场施工行为，而二审组织现场勘验时涉案工程多数已经完工，实际勘验的是安徽正和公司的施工现场，且已处于二审阶段，故对被诉方法采用的外钻杆是单层还是双层旋转叶片，应当结合本案现有证据予以综合认定。

基于以上分析，本院认为：鉴于13号文件规定的施工工艺完全体现了涉案专利全部技术特征，且明确要求外钻杆旋转叶片为两层；

技术交底书系依据13号文件制定，且对云达公司等施工单位具有约束力，云达公司按照技术交底书进行施工并不存在技术障碍；

中铁十局、云达公司在一审中均认可系按技术交底书组织施工，且云达公司提交给中铁十局的组装桩基附图显示外钻杆具有两层叶片。

综合以上事实，本院认定被诉方法落入涉案专利权的保护范围，云达公司仅以某一取证时点的现场施工视频未能体现外钻杆具有两层旋转叶片而主张被诉施工方法不落入涉案专利权保护范围，该主张所依据的证据不足以推翻更具证明力且相互印证的13号文件、技术交底书以及桩基附图等证据所证明的“外钻杆具有两层叶片”的事实，故本院对云达公司的该项上诉主张不予支持。

二、关于被诉方法是否实施的是现有技术 云达公司上诉主张，日本专利和公知常识的简单组合已经完全公开了被诉方法对应于专利权利要求1的全部技术特征，特别是对应于专利权利要求1的三个核心发明点：正反向同时搅拌、叶片数量和提升时换向，即被诉方法对应于专利技术特征的第一步已被《桩基施工手册》第928页公开；

第二步被日本专利说明书[0025]段公开；

第三步被日本专利[0017]、[0018]、[0025]段和《桩基施工手册》第913页公开；

第四步被日本专利[0018]、[0021]、[0025]段公开；

第五步被日本专利[0027]段和《桩基施工手册》第913页公开。

而东南大学认为，日本专利是设备专利，不是方法专利，其发明目的是改良土壤，而涉案专利是双向搅拌粉喷桩成桩操作方法专利，两者发明目的不同；

同时，该设备专利说明书所公开的有关内容对应于涉案专利的有关技术特征非常有限，不可能穷尽设备操作方法的全部步骤以及有关技术特征。

本院认为，《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》[法释（2009）21号]第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

”根据以上规定，在专利侵权诉讼中，被诉侵权人提出现有技术抗辩的，通常应当将被诉侵权产品或方法落入专利保护范围的技术特征与一项现有技术方案的相应技术特征进行比对，而不能用两项现有技术结合进行比对，只有在特殊情形下才允许以一项现有技术与公知常识的简单结合进行现有技术抗辩，即被诉侵权技术方案相对于本领域普遍技术人员而言，是一项现有技术与公知常识的简单组合，在此情形下现有技术抗辩成立。

在本案二审过程中，专利复审委员会作出第37978号决定书，认为请求人云达公司关于本专利权利要求1相对于附件2、3、4的组合或附件2、3、4和附件6公知常识的结合不具备创造性的主张不能成立，决定维持专利权有效。

该决定书认为，结合区别特征（1）－（3），即结合本专利步骤三、四、五可知，其整体操作方式为“内杆转→外杆转→加压→……停喷→外杆转→内杆转”。

而附件4日本专利仅公开了内管和外管及其挖掘刃、搅拌翼片的结构，并没有记载内管外管的启动先后顺序，其是通过设计新的搅拌翼片的结构来实现混合均匀的技术效果，附件6《桩基施工手册》记载的是搅拌机中的传动系统部分中有链条加压装置，但亦没有公开内管外管的启动先后顺序；

同时，附件4仅记载“将内管7和外管8的旋转方向切换后，向上方撤回搅拌杆1”，附件6记载的是搅拌机中的传动系统部分中有链条加压装置，并没有公开下钻到底部时，换向旋转次序上“外先内后”的操作方法步骤技术特征。

二审中，云达公司确认本案作为现有技术抗辩的日本专利和《桩基施工手册》与无效宣告程序中的附件4和附件6是相同证据。

由此可见，无论是日本专利还是《桩基施工手册》均没有单独完整披露被诉方法落入专利权利要求1保护范围的全部技术特征，而《桩基施工手册》也没有给出专利步骤三、四、五整体操作方式的技术启示，不构成涉案专利技术方案众所周知的公知常识，故云达公司以日本专利结合公知常识提出现有技术抗辩的主张不能成立，本院不予采信。

三、关于13号文件对本案专利侵权判定的影响 云达公司上诉主张，13号文件是政府规范性文件，在徐圩新区是必须遵守的施工管理办法，在强制性效力上达到了强制性标准的要求；

东南大学和发明人团队系借助徐圩新区公权力强行推广涉案专利，实质上构成无条件默示许可。

而东南大学则认为，13号文件既不是国家标准也不是行业标准，只是政府的规范性文件，谈不上具有强制性标准效力，而《中华人民共和国立法法》（简称立法法）第八十二条第六款规定：“没有法律、行政法规、、地方性法规规定的依据，地方政府规章不得设定减损公民法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”；

本案不存在默示许可，我国现行专利法并没有规定默示许可制度，东南大学也没有任何书面承诺认可将涉案专利纳入13号文件，更没有承诺他人可随意使用该专利。

二审中，针对杜广印在本院调查中的陈述，云达公司认为，杜广印系代表东南大学的职务行为；

而东南大学则认为，杜广印只能代表个人，不能代表东南大学，其陈述不能作为专利权人认可的意见。

本院认为,专利法第十一条规定，发明和实用新型专利被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品。

根据以上规定，专利侵权判定的关键在于，实施专利是否获得专利权人的许可。

如果获得了专利权人的明示许可，他人实施专利的行为自然不属于专利法第十一条所规定的侵害专利权的行为；

如果他人实施专利虽未获得专利权人明示许可，但结合具体案情，根据专利权人的行为可以推断其具有默示许可的意思表示，则可以认定他人实施专利的行为不构成侵害专利权。

本案中，13号文件规定的施工工艺与涉案专利方法完全相同系客观事实，因而被诉方法是否构成侵害专利权，涉及以下关键问题的判断，一是涉案施工项目是否必须实施13号文件规定的施工工艺;二是专利权人是否知晓徐圩新区规划建设局将涉案专利写入13号文件。

对此，具体分析如下： 首先，涉案施工项目必须实施13号文件规定的施工工艺。

资料显示，涉案专利技术方案的研究“可以追溯到1997年开建的连徐高速公路”“发明动因来自连徐高速连云港段搅拌桩施工工地”，而根据本院2018年7月26日对连云港徐圩新区建设局负责人的调查笔录，徐圩新区建设规划局在起草13号文件时，“双向搅拌粉喷桩刚进入推广期”“双向搅拌桩是在连云港试验出来的，徐圩新区的双向搅拌桩要求按13号文件做，用这个标准进行质量控制”。

由此可见，13号文件虽然不属于技术标准，但系当地政府职能部门专门针对徐圩新区特定沿海软土地质制订的规范性文件，其目的是为了加强对徐圩新区工程软基处理的质量控制；

由于13号文件明确规定徐圩新区软基工程处理必须使用双向粉喷桩施工工艺，因而就涉案施工项目而言，中标企业必须按照13号文件规定的“双向搅拌粉喷桩”施工工艺进行施工，并无选择其他施工工艺的余地。

事实上，中铁十局中标涉案工程项目后，发包方即明确要求适用13号文件，而中铁十局也是按照13号文件的规定对各分包企业下达了技术交底书，并专门组织了技术交底培训，明确要求按技术交底书进行施工，足见13号文件具有事实上的强制约束力。

其次，专利权人东南大学知晓徐圩新区规划建设局将涉案专利写入了13号文件。

根据本院于2018年8月31日对杜广印的调查，杜广印陈述，其不仅是发明人，也是徐圩新区特聘的软基处理专家，13号文件大部分内容由其撰写，而13号文件本身亦说明制订时“征求相关专家意见”；

杜广印还陈述，其向徐圩新区建设局口头说明13号文件不能提及任何与专利许可使用费有关的内容，但要向施工单位收取专利使用费，而其收取专利使用费的模式是，“只能在招标完之后，我们跟施工单位谈关于专利费的问题，在其他地区我们也是这样收费的”“在湖北、广东都有，他们在施工文件中会要求使用该方法。

中标之后我们拿专利去找他们收费都很顺利”。

由此可见，基于杜广印的特殊身份，考虑到：一是13号文件发布于2012年4月28日，而涉案专利早于2010年9月1日即已获得授权；

二是杜广印作为发明人之一实际参与了13号文件部分内容的起草，故应当认定东南大学作为专利权人知晓涉案专利写入了13号文件，其对于施工企业中标后必然使用涉案专利主观上亦属明知，且在施工企业中标后再谈判收取专利使用费也已成为其商业模式。

本院进一步分析如下：1.涉案专利本身系职务发明，四位发明人中刘松玉、杜广印均是东南大学相关专业教师，且刘松玉是涉案专利首席专家，专利权亦归属于东南大学；

而另两位发明人孙竹萍、杨泳系盛泰公司股东，盛泰公司与东南大学之间存在着长期业务合作关系；

2.涉案专利推广运营由四位发明人共同负责。

现有证据显示，东南大学与盛泰公司之间不仅签订有专利交叉许可协议，且涉案专利使用费亦由东南大学委托盛泰公司对外收取；

3.涉案专利对外维权亦由发明人共同负责。

对被诉行为进行保全证据公证系由发明人杨泳、孙竹萍委托他人向公证机关提出相关申请，而本案诉讼亦系因杜广印与云达公司之间发生激烈纷争所触发；

4.围绕实施涉案方法专利，数位发明人还申请并持有其他相关设备专利。

基于以上事实，杜广印协助起草13号文件的部分内容，其目的显然是为了推广涉案专利，进而更好地实现专利权人东南大学的利益。

因此，认定东南大学知晓涉案专利写入13号文件具有充分的事实依据，由东南大学承担相应的法律后果亦并无不当。

最后，涉案施工项目实施涉案专利具有正当性。

正是由于13号文件明确规定徐圩新区软基工程处理必须使用双向粉喷桩施工工艺，故中铁十局在中标涉案工程后，根据发包方的要求，并依据13号文件规定向云达公司等五家分包施工企业下达技术交底书，要求各分包企业按照技术交底书规定的施工工艺进行施工，并无不当。

需要特别强调的是，东南大学防止他人侵害涉案专利权的正确做法是，明确告知徐圩新区规划建设局应当在13号文件中公开披露专利信息，即便当时没有公开，也应当在13号文件发布之后、涉案工程公开招标之前通过适当方式公开专利信息，包括标明专利技术方案名称，说明使用时需取得授权许可，并标明专利权人的联系方式，从而为计划参与投标的市场主体留出必要的联系专利权人进行磋商，并获得专利授权许可的时间。

然而，本案中东南大学却采取了事先不披露专利信息，在中铁十局中标涉案施工项目，且与发包方签订合同并与分包企业签订劳务分包合同后，再与其联系收取专利许可费，此种做法不符合市场经济通行的诚实信用原则，极易导致发生纠纷，而本案云达公司与杜广印之间曾因此发生激烈冲突便是例证。

再者，即便实施者事前或者事后已经知晓涉案施工工艺涉及专利，但鉴于13号文件具有事实上的强制约束力，即中标企业必须按照13号文件及技术交底书组织施工，故于此情形下如果认定实施者构成侵害专利权，则对于实施者而言明显不公平，同时也不利于促使专利权人在知晓专利纳入规范性文件后主动要求披露专利信息，以尽量避免或减少专利纠纷的发生。

综合以上分析，本院认为：由于东南大学事先知晓并参与了13号文件部分内容的起草，因而13号文件并不违反立法法第八十二条关于不得减损权利的规定；

虽然中铁十局依据13号文件的要求在技术交底书中确定的施工方案与涉案专利方法相同，但根据东南大学的行为，可以推定其具有在13号文件的适用区域内默示许可他人实施涉案专利的意思表示，故东南大学主张被诉行为构成侵害专利权，有违公平，本院不予支持。

同样，云达公司系根据技术交底书的要求实施部分劳务分包工程，其行为同样不构成侵害专利权。

另，现有证据尚不足以认定云达公司提供的动力头设备具有实施专利的唯一用途，至于在13号文件适用区域外云达公司提供动力头设备的行为是否构成专利间接侵权，则需要结合个案情形加以具体判断，本院在此不作评述。

四、关于本案民事责任的承担 1.关于本案专利使用费的确定。

本案中，东南大学主张涉案专利交叉许可使用费为每年100万元，且被许可人如将涉案专利向第三方再进行分许可还应从其所获分许可使用费中提取80%支付给许可方，因此其依照100万元许可费的倍数诉请赔偿额为200万元，并请求判赔7万元的合理费用。

而云达公司则主张，东南大学与盛泰公司之间的专利交叉许可合同并未实际履行，不能作为参照。

本院认为，本案虽不宜认定构成侵害专利权，但并不意味着涉案专利实施者无需支付专利使用费。

本院结合具体案情，综合考量以下因素合理确定涉案专利使用费为110万元。

具体阐述如下： 首先，涉案专利具有重大的社会经济价值。

相关资料显示，涉案专利于2013年获得江苏省第八届优秀专利奖，以该专利技术内容为主要支撑的双向粉喷桩相关技术曾获得2012年国家技术发明二等奖，对我国沿海海相软土地基建设发挥了重要作用。

其次，13号文件对涉案专利使用费的确定具有影响。

东南大学应当知晓涉案专利写入了13号文件，且中标企业只要实施涉案工程就必然要实施涉案专利，而此时中标企业就专利使用费谈判已失去议价优势，即要么接受对方的出价，要么放弃已中标工程，相反专利权人却相应减少了专利推广成本。

再次，涉案专利交叉许可协议可以作为参照。

东南大学提供其与盛泰公司之间的专利交叉许可协议，约定专利交叉实施许可费为100万元。

考虑到该100万元系专利交叉许可使用费，而根据本院2018年8月31日对杜广印的调查，盛泰公司系东南大学岩土工程专业的实习基地，承担了实习学生的相关实习费用，因此在正常许可情况下，涉案专利实际许可费亦可能高于100万元。

此外，杜广印还陈述，盛泰公司向施工单位收取使用费，“有时是以方法附带租赁设备的方式来收取，我知道的大概早期是每米3元，慢慢降低到每米1.5元”，而东南大学在一审中主张中铁十局涉案工程规模包括西安路、环保二路及方洋路三个路段，全长6732米，合同预估桩基长度为621610米，故杜广印陈述的上述内容，可以印证参照涉案专利交叉许可协议确定涉案专利使用费，具有一定的合理性。

最后，东南大学主张为本案维权支付了7万元合理费用。

2.关于涉案专利使用费的承担。

如前所述，涉案被诉行为不构成侵害专利权，而中铁十局是涉案项目徐圩新区地下管廊**工程二标段工程的总承包人，因此涉案专利使用费首先应当由中铁十局承担。

关于在本案中应否一并确定云达公司所实施部分工程的专利使用费问题，首先，云达公司系作为分包商参与部分工程施工，而同时参与涉案施工项目的还有安徽正和公司等其他四家分包施工企业，该四家企业并未参与本案诉讼。

由于13号文件并未披露涉案专利，中铁十局与云达公司等五家分包施工企业之间事先未就涉案专利使用费的分担作出约定；

其次，中铁十局与云达公司之间除签订有涉案工程劳务分包合同外，还签订有搅拌桩机动力头专利服务费合同，双方之间的利益关系更为复杂。

基于以上考虑，本院认为，本案系专利权人东南大学提起的专利侵权诉讼，审理的重点是涉案专利的侵权判定，以及本案认定不构成侵害专利权时专利权人应当获得的专利使用费数额。

至于云达公司应否分担涉案专利使用费，属于中铁十局与云达公司之间的内部法律关系，涉及中铁十局与各分包商之间特别是与云达公司之间的利益分配，故在本案中不宜一并理涉。

但中铁十局在与云达公司进行涉案工程项目最终结算时，既可以按照云达公司实际施工量在全部实际施工量中的占比确定其应当分担的专利使用费数额，也可以结合其他需要解决的问题与云达公司另行协商确定，总体原则应当是体现公平合理的精神。

3.关于本案应否判令停止侵权。

鉴于本案中铁十局不构成侵害专利权，专利权人的收益应当通过获取专利使用费实现，因此本案不应当判令停止侵权。

此外，需指出的是，涉案施工项目系连云港徐圩新区地下管廊建设工程，属于徐圩新区地下管廊公共工程项目，因而即便本案认定构成侵权，一审判令未完成施工部分停止使用被诉施工方法并不适宜，亦会导致公共利益的损害。

综上所述，本案一审查明的基本事实清楚，但适用法律及实体处理结果不当，应予纠正；

云达公司的部分上诉请求及理由成立。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第十二条、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初1665号民事判决；

二、中铁十局集团有限公司于本判决生效后十五日内向东南大学支付专利使用费人民币110万元。

三、驳回东南大学的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币23360元，由中铁十局集团有限公司负担14700元，东南大学负担8660元；

二审案件受理费22800元，由中铁十局集团有限公司负担14700元，东南大学负担8100元。