广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1000号上诉人（一审原告）：东莞市正为硅胶科技有限公司（原名东莞市正为精密橡塑制品有限公司），住所地广东省东莞市企石镇建设路****。

法定代表人：戴小阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：易兴俊，广西邦浦律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：东莞市东坑科佳硅胶制品厂，住所，住所地广东省东莞市东坑镇丁屋村振兴路******div>经营者：许小军。

上诉人东莞市正为硅胶科技有限公司（以下简称正为公司）与上诉人东莞市东坑科佳硅胶制品厂（以下简称科佳硅胶厂）因侵害外观设计专利权纠纷一案，均不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3568号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人正为公司的经营者许小军和上诉人科佳硅胶厂的委托诉讼代理人易兴俊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

正为公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判赔金额明显偏低。

双方当事人均处同一个地区，正为公司曾经就其他产品找科佳硅胶厂代加工。

科佳硅胶厂知晓或者应当知晓涉案专利，所以其存在侵权故意。

科佳硅胶厂在后申请的外观设计专利没有实质性改变涉案外观专利，这也是其故意侵权的证明。

再者，科佳硅胶厂在180天内销售被诉侵权产品收入高达21.9万元。

从其6个月的网上销售数据来看，其销售规模和数量明显较大。

还有，科佳硅胶厂作为制造者，除了网络销售之外，还有线下的销售渠道。

故科佳硅胶厂侵权损害远超一审判赔的5万元赔偿金额，一审判赔5万元不足以弥补正为公司的损失。

请求二审法院依法改判一审判决第二项。

科佳硅胶厂答辩称：正为公司关于赔偿金额的上诉请求缺乏事实依据，应当予以驳回。

科佳硅胶厂不服一审判决，向本院提起上诉称：1.被诉侵权设计不落入涉案专利权保护范围。

将“兔耳”用做保护套装饰设计已经属于现有设计，一般消费者容易注意到不同设计之间的较小区别。

被诉侵权设计的“兔耳”是镂空设计，下方设计有花形扣环，与涉案专利相比具有显著区别。

两者的比对，不应当采取整体观察原则，否则会将“兔耳”纳入保护范围。

2.在涉案专利申请日前，科佳硅胶厂已经作好制造、使用被诉设计的必要准备，并且仅在原有范围内继续使用。

《2019粤莞东部第007591号公证书》显示，“遥控器保护套”订单的创建时间、付款时间、发货时间均为2016年3月17日（涉案专利申请日为同一日），可以推定模具的完成时间至少早于2016年3月17日。

3.被诉侵权设计系现有设计。

除了前述第2点理由可构成现有设计之外，被诉侵权设计是现有设计的组合。

证据1-3即申请在先的公开号为KR300600219S、CN302268296S、CN303418645S的外观设计专利三者组合，就是被诉侵权产品所使用的设计。

4.一审判赔金额过高。

被诉侵权产品销售价格2元一个，毛利润最高为10%，每个产品的利润仅有几分钱，获利较小。

故请求二审法院：撤销原判，依法改判驳回正为公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费由对方负担。

正为公司答辩称：科佳硅胶厂的上诉意见不能成立，请求驳回科佳硅胶厂的上诉请求。

正为公司向一审法院起诉请求：1.判令科佳硅胶厂立即停止制造、销售侵害正为公司ＺＬ20163007××××.8号专利权的产品；

2.判令科佳硅胶厂赔偿正为公司损失50万元；

3.判令科佳硅胶厂承担正为公司为维护自身合法权益的合理开支3万元；

4.判令科佳硅胶厂承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：戴小阳是名称为“遥控器保护套（兔耳遥控器通用保护套）”、专利号为ＺＬ20163007××××.8的外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人，涉案专利申请日为2016年3月17日，授权公告日为2016年8月3日。

涉案专利产品的用途为用于作为遥控器的保护套，采用硅胶材料；

设计要点在于外部形状，最能表明设计要点的图片或照片为设计1立体图，指定基本设计为设计1。

（专利视图见附件一）2016年10月24日，国家知识产权局就涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，认为涉案专利与报告中检索到的现有设计在整体形状以及顶部装饰物的形状方面有较大差异，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年1月1日，戴小阳与正为公司签订《专利实施许可合同书》一份，约定将涉案专利以排他许可的方式许可正为公司在广东省区域内实施；

合同期限为两年，从2017年1月1日至2018年12月31日；

合同生效后正为公司每生产销售一个专利产品给戴小阳专利许可使用费0.5元，正为公司承诺合同期内销售数量不低于20万个；

许可使用费支付方式为现金支付。

2017年11月16日，广东省东莞市东部公证处公证人员依正为公司申请，对科佳硅胶厂在阿里巴巴网站上开设的店铺页面及产品进行浏览，并在线支付218元购买了两款遥控器保护套产品合计100个。

订单号为88627556774623756，产品单价均为2元，尺寸分别为T1兔子长款、T2兔子短款；

产品销售页面显示成交数量为411148、评价数量为24，该销售页面中包含有多款产品。

东莞市东部公证处据此出具（2017）粤莞东部第036338号公证书。

随后，东莞市东部公证处公证人员依正为公司申请，继续在科佳硅胶厂的上述店铺在线支付218元购买了两款遥控器保护套产品合计100个。

订单号为88698454763623756，产品单价均为2元，尺寸分别为T1耳朵长款、T2耳朵短款；

产品销售页面显示成交数量为89900、评价数量为1，该销售页面包含两款产品。

东莞市东部公证处据此出具（2017）粤莞东部第036339号公证书。

2017年11月20日，正为公司的委托代理人在广东省东莞市东部公证处公证人员的监督下，在广东省东莞市世纪康城129号美宜佳店铺内收取联昊通速递的快递包裹一件，东莞市东部公证处据此出具（2017）粤莞东部第037808号公证书。

公证书所附照片显示，快递单号为685011948226，包裹内有遥控器保护套产品两袋以及收据一张。

庭审中，正为公司提交经公证封存的遥控器保护套产品实物，主张所有产品形状一致，仅规格不同，并主张短款产品落入涉案专利设计1的保护范围、长款产品落入涉案专利设计2的保护范围（产品图片见附件二）。

将两款被诉侵权产品的外观设计分别与涉案专利的两项设计进行比对，科佳硅胶厂认为两款被诉侵权产品的顶部兔耳形结构有镂空设计、底部有扣环，而涉案专利两项设计均无上述设计，故二者不相同也不近似；

正为公司则认为上述区别点不影响二者的整体视觉效果，二者构成相同。

科佳硅胶厂确认被诉侵权产品系其制造、销售，但主张被诉侵权产品实施的是案外人曾火朋的专利，不构成侵权。

为此，科佳硅胶厂提交外观设计专利证书一份为据。

该专利名称为“硅胶套”、专利号为ＺＬ20163045××××.5，申请日为2016年8月31日，授权公告日为2017年2月15日，专利权人为曾火朋。

对此，正为公司认为ＺＬ20163045××××.5号专利不具有新颖性，并提交国家知识产权局于2018年10月26日对ＺＬ20163045××××.5号外观设计专利出具的《外观设计专利权评价报告》一份。

上述报告将涉案专利作为该专利的现有设计进行对比，认为从检索到的现有设计状况来看，对于硅胶套／壳类产品而言，整体形状多样化，存在较大设计空间，该专利在整体形状以及各部分具体设计上与涉案专利的设计2基本相同；

初步结论为全部外观设计不符合授予专利权条件。

庭审中，科佳硅胶厂主张在涉案专利申请日以前已经有相同的外观产品在淘宝网站上销售，被诉侵权设计属于现有设计。

为此，科佳硅胶厂提交（2019）粤莞东部第007591号公证书为凭。

据该公证书记载，2019年4月2日，广东省东莞市东部公证处公证人员依科佳硅胶厂申请，登录科佳硅胶厂委托代理人的淘宝网账户并浏览订单详情及相关页面，东莞市东部公证处据此出具（2019）粤莞东部第007591号公证书。

公证书附件显示，在成交时间为2016年3月17日的订单产品中，包括两款遥控器保护套；

该产品已下架，相关产品交易快照中展示有若干产品照片；

照片所示的两款产品外观与两款被诉侵权产品的外观设计相近，区别点在于照片所示产品的顶部兔耳形结构无镂空设计、底部无扣环。

案件审理过程中，一审法院就科佳硅胶厂所主张的现有设计抗辩事由进行补充查明。

科佳硅胶厂补充提交了上述（2019）粤莞东部第007591号公证书所涉订单的详细订单信息截图，显示该订单创建时间、付款时间、发货时间均为2016年3月17日；

且科佳硅胶厂明确表示其无法提交销售时间早于2016年3月17日的相关遥控器保护套产品的交易证据。

对于科佳硅胶厂补充提交的证据，正为公司不予确认，并认为上述订单日期与涉案专利申请日为同一日，不能证明被诉侵权设计属于现有设计。

关于合理费用，正为公司提交合计1880元公证费发票两张以及《委托合同》一份，其中合同约定律师代理费30000元。

对于经济损失，正为公司主张根据科佳硅胶厂网店的销售数据予以推算；

对此，科佳硅胶厂认为其网店的销售数量不属实。

另查明，科佳硅胶厂为个体工商户，成立于2010年6月24日，资金数额为10000元，经营范围为产销硅胶制品、电子产品、硅胶材料。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

正为公司是涉案名称为“遥控器保护套（兔耳朵遥控器通用保护套）”、专利号为ＺＬ20163007××××.8的外观设计专利的权利人，其合法权利应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

根据案件事实，结合诉辩双方的主张，本案归纳争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.科佳硅胶厂的被诉侵权行为是否成立；

3.本案侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权设计与涉案专利均为遥控器保护套。

涉案专利包含两项设计，将两款被诉侵权产品的外观设计分别与涉案专利的两项设计进行比对，主体部分均近似长方体状，底部向下弧形拱起，中间有一长方形凹陷；

主体部分上部有一椭圆形凹槽，凹槽两侧各有一个兔耳形结构；

二者的主要区别在于被诉侵权设计顶部的兔耳形结构均有镂空设计、下部均有花形扣环，而涉案专利无此设计。

对此，一审法院认为，硅胶套类产品的整体形状多样化，存在较大设计空间，而被诉侵权设计与涉案专利在整体形状以及各部分具体设计上相近，上述区别点相对于产品整体外观而言属于局部的细微差别，并未对产品的整体外观产生实质性的影响。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上并无实质性差异，构成相近似。

本案被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于科佳硅胶厂的被诉侵权行为是否成立的问题。

科佳硅胶厂确认被诉侵权产品由其制造、销售，结合本案证据，一审法院对此予以认定。

鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，故科佳硅胶厂制造、销售被诉侵权产品的行为构成侵权。

对于科佳硅胶厂辩称被诉侵权产品实施的是案外人的专利，不构成侵权的主张。

因科佳硅胶厂据以主张不侵权抗辩的外观设计专利的申请日晚于涉案专利，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条的规定，人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。

因此，科佳硅胶厂以申请在后的外观设计专利作为本案不侵权抗辩的依据，一审法院不予支持。

至于现有设计抗辩是否成立的问题。

现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

本案中，科佳硅胶厂据以主张现有设计抗辩的依据是其淘宝网账户中的产品订单交易快照。

根据淘宝网对交易快照的介绍，交易快照是买卖时所形成商品的照片，卖家不能对该照片进行编辑，且并无有效期限，是处理交易纠纷或者投诉的依据。

据此，交易快照具有不能更改性，可作为认定现有技术抗辩的证据予以采信。

将涉案交易快照所示两款产品的外观设计与两项被诉侵权设计进行一一对比，其主要区别点在于顶部兔耳形结构的设计与底部的扣环设计，如前所述，上述区别点属于局部的细微差别，未对产品的整体外观产生实质性的影响，故二者构成相近似。

然而，科佳硅胶厂提交的交易快照所涉订单日期为2016年3月17日，与涉案专利申请日为同一日，即科佳硅胶厂所提交的证据无法证明交易快照所涉两款产品的设计在涉案专利申请日之前已处于公开状态；

对此，科佳硅胶厂亦未能提交补充证据证明被诉侵权设计在涉案专利申请日以前已为公众所知。

综上，科佳硅胶厂以涉案交易快照主张被诉侵权产品实施的是现有设计，依据不足，一审法院不予支持。

（三）关于本案侵权责任如何认定的问题。

首先，科佳硅胶厂未经权利人许可，制造、销售了侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，故正为公司请求科佳硅胶厂停止侵权行为，于法有据，一审法院予以支持。

其次，关于赔偿损失数额的问题。

本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人的实际侵权获利；

正为公司虽提交了涉案专利的实施许可合同，但未提交许可使用费的支付凭证作为赔偿依据；

正为公司虽主张以科佳硅胶厂网店中的销售数量作为赔偿依据，但该数据真实性不能确定，且涉及多款产品，一审法院将酌情予以考虑。

因此，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、科佳硅胶厂的侵权行为和情节、被诉侵权产品的售价、科佳硅胶厂的经营规模以及正为公司为维权进行了公证，并实际聘请了律师出庭参加诉讼等因素，对正为公司主张的30000元合理开支予以全额支持，并酌定科佳硅胶厂赔偿正为公司经济损失50000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、科佳硅胶厂于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害正为公司名称为“遥控器保护套（兔耳朵遥控器通用保护套）”、专利号为ＺＬ20163007××××.8的外观设计专利权利的产品；

二、科佳硅胶厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿正为公司经济损失50000元；

三、科佳硅胶厂于判决发生法律效力之日起十日内支付正为公司合理开支30000元；

四、驳回正为公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9100元，由正为公司3863元，科佳硅胶厂负担5237元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，二审庭审中，针对《2019粤莞东部第007591号公证书》，正为公司陈述：“科佳硅胶厂提供了一份公证书，上面显示的发货时间和涉案专利申请时间是同一天……不能证明科佳硅胶厂在先使用，尤其是不能证明所指向的交易与科佳硅胶厂有关联”。

科佳硅胶厂陈述：“第007591号公证书的产品是在另外一家淘宝网店购买的，不是我方制造的”。

还查明，正为公司名称由“东莞市正为精密橡塑制品有限公司”更名为“东莞市正为硅胶科技有限公司”。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

2.现有设计抗辩能否成立；

3.在先使用抗辩能否成立；

4.一审判赔金额是否适当。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

在本案当中，被诉侵权产品与外观设计专利产品属同类产品。

将被诉侵权设计与本案专利外观设计相比较，两者相同之处在于，主体部分均近似长方体状，底部向下弧形拱起，中间有一长方形凹陷；

主体部分上部有一椭圆形凹槽，凹槽两侧各有一个兔耳形状，且两兔耳形状间隔一定距离。

二者区别之处在于，被诉侵权设计顶部的兔耳形结构均有镂空设计、下部均有花形扣环，而涉案专利无此设计。

本院认为，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，前述区别点属于细微差别，在整体视觉效果上影响轻微，而前述相同点在整体视觉效果上影响显著，因此，应当认定两者无实质性差异，构成近似外观设计。

科佳硅胶厂认为，兔耳形状已经在在先外观专利设计中公开过，在本案外观设计比对中不应考虑。

对此，本院认为，公告号为KR300600219S公开的外观设计与被诉侵权设计不相同也不等同，而仅仅以该专利设计公开了兔耳形状，不能认为兔耳形状是惯常设计或者常见设计特征，进而在外观设计比对中不予考虑。

退一步而言，即使兔耳形状在整体视觉效果中影响较弱，两者仍在长方形凹陷、椭圆形凹槽等设计特征上相同，足以认定两者无实质性差异。

因此，科佳硅胶厂该项主张不予采纳。

综上，一审法院认定本案被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。

二、关于现有设计抗辩是否成立问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

”由前述法条可知，在民事侵权诉讼中主张现有设计抗辩，是指被诉侵权设计与一项现有设计相同或者近似，或者是一项现有设计与该产品的惯常设计的简单组合。

本案中，科佳硅胶厂上诉主张以公开号为KR300600219S、CN302268296S、CN303418645S的在先外观设计进行组合，进而认为被诉侵权设计构成现有设计。

本院认为，前述三个外观设计与被诉侵权设计不相同也不等同，被诉侵权设计亦不属于由前述一项外观设计与观察设计简单组合而得，因此，科佳硅胶厂该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

本案中，科佳硅胶厂还主张以其淘宝网账户中2016年3月17日的产品订单交易快照作为现有设计抗辩的证据。

一审法院认定该交易快照所涉订单日期与涉案专利申请日为同一日，无法证明交易快照所涉产品设计是在涉案专利申请日之前已处于公开状态，因此，认定其现有设计抗辩亦不能成立。

一审法院该认定并无不当。

科佳硅胶厂上诉辩称由该交易快照证据可以推定所涉产品设计早于涉案专利申请日公开。

对此，本院认为，仅凭该证据只能证明其主张存在一定可能性，但并未达到高度可能性的证明标准，因此，本院对其主张事实不予采信。

三、关于在先使用抗辩是否成立问题《中华人民共和国专利法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的……”由该项法条可知，主张在先使用抗辩的主体，应当是前述法条中所指的制造者或者准备制造、使用的主体。

本案中，科佳硅胶厂以《2019粤莞东部第007591号公证书》为证据主张在先使用抗辩，但其在二审庭审中声称，该公证书中所涉产品并非其制造，而是由他处购买所得。

因此，科佳硅胶厂该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。

四、关于一审判赔数额是否适当的问题正为公司以（2017）粤莞东部第036339号公证书记载的销售金额、产品库存量、销售数量为证据，拟证明被诉侵权行为规模和获利较大。

科佳硅胶厂对该数据的真实性不予确认。

对此，本院认为，虽然该网页显示的产品系被诉侵权设计，但是，因该网页图片可以更换，故该网页显示的数据，是否全部与被诉侵权产品有关联，难以确认。

因此，对于该网页中显示的已经售出产品的数据，不能作为精确计算被诉侵权产品销售收入的依据，但是，可以作为在酌定赔偿时综合考虑的因素；

同理，对于该网页中显示的销售金额和库存数量等数据，亦可以在酌定赔偿时，结合侵权时长、利润比例等因素综合考虑。

因此，正为公司该项上诉主张依据不足，本院不予支持。

本案中，涉案专利权人提供的证据未能证明其因科佳硅胶厂的侵权行为所遭受的损失或科佳硅胶厂的侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑涉案专利类别、科佳硅胶厂经营规模，被诉侵权行为的性质和情节、正为公司的合理维权开支等因素，包括前述公证书记载的网页上的数据，一审法院酌情判定赔偿数额（包括合理维权费用）为8万元，并无不当，科佳硅胶厂提出一审判决赔偿过高的主张，证据不足，本院不予支持。

综上，正为公司、科佳硅胶厂的上诉请求均不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9400元（已交纳），由上诉人东莞市正为硅胶科技有限公司负担7600元，由上诉人东莞市东坑科佳硅胶制品厂负担1800元。

本判决为终审判决。