广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7075号上诉人（原审被告）：何鑫，男，1995年10月14日出生，汉族，身份证住址为湖南省临湘市***********，公民身份号码为430************415。

被上诉人（原审原告）：深圳市恒康佳业科技有限公司，住所地为广东省深圳市光明新区公明办事处将石社区************。

法定代表人：阎瑞刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐友莲，广东广和律师事务所实习律师。

原审被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地为上海市长宁区******************。

法定代表人：朱健翀，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：詹惠玉，广东粤威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林佳淇，广东粤威律师事务所实习律师。

上诉人何鑫因与被上诉人深圳市恒康佳业科技有限公司（以下简称恒康佳业公司）、原审被告上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初13654号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

何鑫上诉请求：1.撤销一审判决，改判何鑫无需承担侵权赔偿责任或发回重审。

2.本案一审、二审诉讼费用由恒康佳业公司承担。

事实和理由：一、一审法院审理程序不当，没有将案件材料送达给何鑫，直接适用缺席审理判决，违反了民事诉讼法的相关规定，应予撤销判决，发回重审。

二、何鑫不知道销售的产品侵害了恒康佳业公司的注册商标专用权，何鑫主观上没有过错，且在恒康佳业公司起诉的半年前，案涉店铺在2018年11月9日被寻梦公司采取商品下架、断开网页等关停闭业措施，停止了销售业务，不再有侵权行为。

三、何鑫销售的案涉侵权产品具有合法来源，何鑫没有侵权故意，无需承担侵权赔偿责任。

何鑫销售的案涉侵权产品是通过正规合法的途径，由第三方厂家提供的，并非自己生产或加工的恶意侵权行为。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，无需承担任何侵权赔偿责任。

恒康佳业公司提交的证据并不能当然作为认定何鑫商标侵权的依据。

四、即便最终认定侵权，请求酌情减少赔偿金额。

一审判决赔偿50000元，明显过高，没有法律依据。

案涉店铺经营时间不长，销售产品仅有518件，获利不到10000元。

案涉店铺被拼多多平台关停后，再也没有获利。

恒康佳业公司没有证据证明其实际损失，也没有证据证明何鑫的获利金额，没有提交其商标许可使用的情形。

五、恒康佳业公司的商标没有在跳绳类目中进行注册。

案涉商标的注册类别是机械类，不包括跳绳。

恒康佳业公司二审辩称：一、一审审理程序合法，何鑫不积极应诉导致缺席判决，应承担不利后果。

二、被控侵权产品使用的商标和图案，其图案、文字、拼音的排列位置、比例大小、颜色分布与案涉商标基本一致，使用的包装、装潢与恒康佳业公司产品的包装、装潢高度近似，模仿意图明显，主观上存在侵权故意。

二、何鑫没有提供合法来源的证据，且案涉产品上有恒康佳业公司的企业名称、网站域名、地址及联系方式。

何鑫以远低于市场价的价格销售被控侵权产品，侵权恶意明显，被控侵权产品为何鑫非法取得或者由其自身生产。

四、恒康佳业公司的商标知名度较高，被控侵权产品同款跳绳为教育局指定中考跳绳产品，影响力较大。

案涉店铺销售数量大，截至取证时已销售1453件，何鑫侵权性质恶劣，一审判决金额合乎情理和法理。

五、第28类运动绳（拔河绳、跳绳）上的“恒康佳业中英文及图”商标确实存在商标争议，但不影响本案侵权事实认定。

本案被控侵权产品的手柄上印制有“恒康佳业中英文及图”，图案实质相同，手柄具有计时计数功能，与第9类核准的计数器时间记录装置相近似，构成商标侵权。

何鑫主张“恒康佳业中英文”第28类商标为案外人注册，不构成何鑫的合理使用，案外人注册的“恒康佳业中文”、“恒康佳业英文”分开，且字母大小写不一致。

寻梦公司发表意见称：认可一审判决关于驳回恒康佳业公司对寻梦公司的诉求。

有关何鑫与恒康佳业公司之间的商标权争议，请法庭依法审理。

恒康佳业公司向一审法院起诉请求:1.何鑫立即停止侵害恒康佳业公司第13037862号“”商标专用权的行为，并销毁库存侵权产品。

2.何鑫立即停止侵害恒康佳业公司企业名称、域名网站、跳绳产品包装装潢的不正当竞争行为。

3.寻梦公司立即删除何鑫在其拼多多网上开设的店铺中销售侵权跳绳产品的链接。

4.何鑫赔偿恒康佳业公司经济损失及为制止侵权而支付的合理支出共计50000元。

5.本案一审全部诉讼费用由何鑫、寻梦公司承担。

一审庭审中恒康佳业公司撤回第三项诉讼请求。

一审法院认定事实：恒康佳业公司是第13037862号注册商标的注册人。

第13037862号商标，其核定使用的商品为第9类，包括计步器；

计数器；

数量显示器；

时间记录装置；

电子计分器；

计量仪表；

测量器械和仪器；

测力计；

非医用测试仪；

视听教学仪器（截至），注册有效期自2015年2月21日至2025年2月20日。

恒康佳业公司是域名szhkjy.com域名持有者，有效期为2015年12月14日至2023年12月14日。

恒康佳业公司获得了由深圳市国家税务局、深圳市地方税务局、深圳市财政委员会、深圳市科技创新委员会颁发的“高新技术企业证书”；

由中国教育装备行业协会颁发的“中国教育装备行业协会会员证书”、中国优质品牌统计中心颁发的“全国质量信得过产品荣誉证书”等多个奖项。

广东省广州市南粤公证处出具的（2018）粤广南粤第8181号《公证书》载明：2018年10月8日，快递人员派送包裹一个（上述包裹快递编号为3378440810595）到广州市天河区****************。

在公证员甘志超及公证人员钟令颐的监督下，申请人恒康佳业公司的委托代理人李龙飞拆开上述包裹。

钟令颐对上述包裹内的物品进行了拍照，物品为“恒康佳业”跳绳一盒，见附图。

经比对，该跳绳的包装盒及手柄上使用的商标与恒康佳业公司享有的“”商标高度近似。

经查，销售该次订单的店铺为“威霸体育”，经营者是何鑫。

广东省广州市南粤公证处出具的（2018）粤广南粤第8223号《公证书》载明:2018年10月17日，在公证员卢燕珊及公证人员钟令颐的监督下，申请人恒康佳业公司的委托代理人李龙飞使用公证处保全证据专用手机及网络进行了相关操作：点击“拼多多”图标后使用手机号码完成登陆，查询“待收货”页面后点击“2018恒康佳业中考专用跳绳hk-6800ts中学生体育训练考试计时计数”，弹出页面后点击“查看物流”页面，再回到“2018恒康佳业中考专用跳绳hk-6800ts中学生体育训练考试计时计数”页面后点击“进入店铺”查看弹出页面。

李龙飞对上述操作过程出现的页面依次进行截屏，取得截图16张打印后附卷。

何鑫，拼多多平台入驻商家，店名为威霸体育。

于拼多多平台售卖“恒康佳业跳绳HK-6000TS中考专用跳绳”。

以上事实，有恒康佳业公司提交《商标注册证》、（2018）粤广南粤第8181号《公证书》、恒康佳业公司工商登记信息、（2018）粤广南粤第8223号《公证书》、《全国信得过产品证书》、《中考专用跳绳产品销售合同》及一审庭审笔录等附卷为证。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷案件。

恒康佳业公司是第13037862号“”商标的注册人，上述商标在有效期限内，注册商标专用权受法律保护，恒康佳业公司作为前述注册商标的注册人有权就侵犯注册商标专用权的行为提起诉讼。

何鑫作为拼多多平台上入驻的商铺“威霸体育”的经营者销售了案涉跳绳，该跳绳的手柄位置带有计数功能，与恒康佳业公司的案涉上述商标使用的商品类别一致，且在该跳绳的外包装、手柄上均使用了与第13037862号“”注册商标高度近似的商标图案。

何鑫在案涉产品上使用上述商标和图案时，其图案、文字、拼音的排列位置、比例大小、颜色分布与恒康佳业公司的第13037862号“”注册商标基本一致，模仿的意图明显，从外观上极容易造成普通消费者对两种商品的混淆，何鑫也未证明其获得了相关商标权利人的许可而使用，故何鑫的前述行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定的情形，侵犯了第13037862号“”注册商标专用权。

恒康佳业公司主张何鑫存在侵犯恒康佳业公司企业名称、域名网站、跳绳产品包装装潢等不正当竞争行为。

一审法院对此分析如下：1.何鑫是否侵犯恒康佳业公司企业名称。

何鑫在其拼多多平台网站的店铺商品链接名称处使用恒康佳业公司有一定影响力的企业名称“恒康佳业”，又在产品包装盒上使用恒康佳业公司的公司名称，足以引人误认为是恒康佳业公司的商品，该行为构成不正当竞争。

2.何鑫在产品包装盒上使用www.szhkjy.com网站是否构成不正当竞争。

恒康佳业公司提交的国际顶级域名证书证实其为szhkjy.com域名的持有者，且尚在有效期内，何鑫未对其自身有合理使用权进行任何举证，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二项的规定，何鑫使用与恒康佳业公司相同的域名，足以造成相关公众的误认，其该行为构成不正当竞争。

3.何鑫在其产品上使用的包装、装潢是否构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款的规定，擅自使用与他人有一定影响的包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的构成不正当竞争。

经查，恒康佳业公司的案涉产品在其行业内具有一定的影响力，其在跳绳产品外包装上使用的黑色底色加浅黄色醒目背景以衬托其计数跳绳产品图案，具有较高的辨识度。

何鑫在其产品上使用的包装、装潢与恒康佳业公司产品的包装、装潢高度近似，其并未证实自身在先使用，故何鑫使用案涉包装、装潢不正当竞争的故意明显，足以造成相关公众的误认，其该行为构成不正当竞争。

关于赔偿损失部分，由于恒康佳业公司因侵权所受损失、何鑫因侵权所获收益无法查明，恒康佳业公司亦无提交证据证实其准确的加盟费，故依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，一审法院在判定赔偿数额时综合考虑下列因素：1.恒康佳业公司案涉注册商标知名度较高；

2.何鑫的侵权行为的性质与后果；

3.何鑫的店铺的成立时间及规模；

4.恒康佳业公司的合理维权开支。

综上，一审法院判令何鑫赔偿恒康佳业公司包括维权合理开支在内的经济损失45000元。

至于恒康佳业公司要求寻梦公司承担诉讼费用，由于恒康佳业公司未能证明寻梦公司存在帮助侵权的行为，亦无证实寻梦公司存在过错，故对恒康佳业公司要求寻梦公司承担诉讼费的请求，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、何鑫立即停止侵犯深圳市恒康佳业科技有限公司享有的第13037862号注册商标专用权的行为；

二、何鑫立即停止对深圳市恒康佳业科技有限公司的不正当竞争行为，具体为停止使用www.szhkjy.com，停止使用深圳市恒康佳业科技有限公司的企业名称，停止在其跳绳产品上使用现有的包装装潢；

三、限何鑫于判决生效之日起五日内赔偿深圳市恒康佳业科技有限公司包括维权合理开支在内的经济损失45000元；

四、驳回深圳市恒康佳业科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费525元（已减半），由何鑫负担。

各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。

二审查明，广东省广州市南粤公证处出具的（2018）粤广南粤第8223号《公证书》载明:2018年10月17日，在公证员卢燕珊及公证人员钟令颐的监督下，申请人恒康佳业公司的委托代理人李龙飞使用公证处保全证据专用手机及网络进行了相关操作：点击“拼多多”图标后使用手机号码完成登陆，查询“待评价”页面后点击“恒康佳业跳绳HK-6000TS中考专用跳绳钢丝跳绳计数厂家直销正品”，弹出页面后点击“查看物流”页面，再回到“恒康佳业跳绳HK-6000TS中考专用跳绳钢丝跳绳计数厂家直销正品”页面后点击“进店逛逛”查看弹出页面。

李龙飞对上述操作过程出现的页面依次进行截屏，取得截图17张打印后附卷。

一审对此查明有误，本院予以纠正。

本院对一审法院查明的其它事实予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审送达程序是否不当；

二、何鑫是否侵害了恒康佳业公司享有的案涉注册商标专用权；

三、一审判赔金额是否合理。

对此，本院分析认定如下：关于焦点一。

上诉人何鑫上诉主张一审法院没有向其送达应诉材料，一审程序不当。

经查,一审法院在审理过程中，于2019年10月16日向何鑫的身份证所载地址，以法院专递方式向何鑫邮寄送达开庭传票等诉讼文书。

对于该邮件收件人电话一栏载明的电话号码，何鑫二审期间确认是其常用手机号码。

根据邮政部门的退件批注显示，该邮件被拒收。

2019年11月19日，一审法院工作人员到东莞市横沥镇市*********向何鑫送达开庭传票等诉讼文书，何鑫确认起诉状中被告何鑫为其本人，但拒绝签收应诉材料，一审法院工作人员将诉讼文书进行留置送达。

故，一审法院向何鑫送达开庭传票等诉讼文书的送达程序符合法律规定，并无不当。

何鑫主张一审法院送达程序错误不能成立，本院不予支持。

关于焦点二。

恒康佳业公司是第13037862号“”注册商标的注册人，该商标处于法律规定的保护期内，依法应受法律的保护。

第13037862号“”注册商标核定使用商品项目为第9类，包括计步器、计数器、数量显示器等。

被控侵权产品为安装有计数器的跳绳，计数器是该款带有计数功能跳绳的重要组成部分，与案涉注册商标的商品类别一致。

将案涉被控侵权标识与案涉注册商标在隔离状态下进行比对，被控侵权标识的图案、文字、拼音的排列位置、比例大小、颜色分布与第13037862号“”注册商标基本一致，构成高度近似，且在该跳绳的外包装、手柄上均使用了与第13037862号“”注册商标高度近似的商标图案，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与恒康佳业公司注册商标的商品有特定联系。

故案涉被控侵权产品为侵害了恒康佳业公司第13037862号“”注册商标专用权的商品。

上诉人何鑫主张案涉被控侵权产品有合法来源，但对此未提交证据予以证明，本院对其主张不予支持。

关于焦点三。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，因恒康佳业公司被侵权所遭受的损失以及何鑫的侵权获利无法确定，本案也无注册商标许可使用费可参考，一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度、侵权行为的性质与后果、案涉店铺的成立时间及规模、恒康佳业公司的合理维权开支等因素，酌定何鑫赔偿恒康佳业公司经济损失及合理维权费用共计45000元，并无不当。

何鑫关于一审判赔金额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人何鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费925元，由上诉人何鑫负担（已预交）。

本判决为终审判决。