浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3627号 上诉人（原审原告）：上海碧丽化妆品有限公司，住所地：上海市崇明区星村路**。

法定代表人：王冰峰，执行董事。

委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：苏州市新兴保健品厂，住，住所地：江苏省苏州市相城区黄埭镇办圩村/div> 投资人：薛峰华。

委托诉讼代理人：薛其明，男，公司员工。

原审被告：薛峰华，男，1979年3月18日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。

原审被告：浙江天天好大药房连锁有限公司，住，住所地：浙江省杭州市西湖区西溪街道莫干山路******/div> 法定代表人：陈金良，总经理。

委托诉讼代理人：任利兵，男，公司员工。

上诉人上海碧丽化妆品有限公司（以下简称碧丽公司）为与被上诉人苏州市新兴保健品厂（以下简称新兴保健品厂）、原审被告薛峰华、浙江天天好大药房连锁有限公司（以下简称天天好大药房）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7651号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年7月22日对本案进行了调查。

上诉人碧丽公司的委托诉讼代理人陶国南，被上诉人新兴保健品厂的委托诉讼代理人薛其明、原审被告天天好大药房的委托诉讼代理人任利兵到庭参加调查。

经本院院长批准，本案延长审限三个月。

本案现已审理终结。

碧丽公司上诉请求：一、撤销原审判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失（含合理开支）共计100000元。

二、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。

事实与理由：一、上诉人认为原审法院仅判令被上诉人承担经济损失(含合理开支)共3万元，侵权责任过小，系适用法律错误。

理由如下：根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，当侵权获利、侵权受损均难以确定时，人民法院可依职权确定赔偿数额。

法院确定赔偿数额时，应当综合考虑侵权行为性质、期间、后果等要素。

本案原审法院显然没有考虑以下情节，或者考量方向有所偏失：1.上诉人“金银花”商标的知名度。

上诉人商标注册时间较早，经过长期经营使用，现已具有了较高的显著性和知名度。

早在1992年“金银花”花露水就已进入市场，该产品多年来保持着稳定的销量，占据了一定的市场地位。

上诉人认为，原审法院没有仔细考量碧丽公司“金银花”商标的知名度和该商标所承载的商业价值。

2.被控侵权行为的持续期间。

原审判决未明确载明被控侵权产品的生产时间，而根据上诉人原审期间提交的公证书可知，所封存的产品的生产日期为2018年6月20日，则这至少可以证明被控侵权行为的持续期间为2018年6月20日至今。

3.被控产品与碧丽公司“金银花”花露水产品的相似度。

通过比对，二者相似度极高，另外还请二审法院留意，被控产品金银花标识的外围部分，其实也跟碧丽公司第968430号商标相近似。

这个情节至少反映了被上诉人的侵权主观故意较为严重。

4.侵权范围。

本案上诉人在原审中主张的是，针对被上诉人在中国大陆范围内生产和销售的全部侵权产品。

本案虽然上诉人是通过电子商务平台进行了公证购买，但从一般消费者认知来看，花露水属于日用品，消费者往往会通过线下超市或其他实体店进行购买消费。

5.被控产品的危害性。

涉案产品系花露水，消费者购买后一般是直接涂抹于身体上，虽然价格不高，但直接关乎到消费者的人身健康，消费者往往会比较关注产品的品牌，因此品牌价值在本领域内发挥了重要的作用。

6.被上诉人的设立时间、地理位置。

被、地理位置于2001年，注册在江苏苏州，与碧丽公司方距离较近，且同属于长三角地区，区域经济均较为发迖，经济模式也较为类似。

相对来讲，这两个地区的产品、信息交流较为频繁，因此被上诉人与上诉人的销售渠道、消费对象往往会处于重合状态，这势必会侵占碧丽公司产品应有的市场份额。

由此可见，加强知识产权保护，加大力度打击和惩处知识产权侵权是当前我国的政策方向，对此类案件，包括本案的审判都具有一定的指导意义。

综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人新兴保健品厂答辩称，被上诉人系只有十几个人的小厂，经营规模很小。

被上诉人对一审判决虽然没有上诉，但并不代表认可这个结果。

被上诉人没有构成侵权，因为“金银花”三个字就不应该被申请为商标，这是商品的通用名称。

被上诉人只做过一批被控侵权的标识，也没有用上诉人商标的字体，并且在2018年12月被上诉人已经重新设计、备案自己商品的标识。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告天天好大药房述称，天天好大药房已尽到作为药房应尽的义务，没有主观意识和能力来判断商品的商标是否侵权。

请求维持一审判决，驳回上诉。

碧丽公司向原审法院起诉请求：1.新兴保健品厂立即停止生产、销售侵害碧丽公司第603857号注册商标专用权的产品；

2.天天好大药房立即停止销售侵害碧丽公司第603857号注册商标专用权的产品；

3.新兴保健品厂、薛峰华、天天好大药房赔偿碧丽公司经济损失300000元(含碧丽公司为维权所支付的公证费、律师费、购买侵权产品费、差旅费)，其中天天好大药房在50000元的范围内承担连带赔偿责任；

4.新兴保健品厂、薛峰华、天天好大药房共同承担本案诉讼费用。

原审法院认定事实：1992年7月30日,上海红星日用化学品厂经国家工商行政管理局商标局核准,注册第603857号“金银花”商标,核定使用商品为第3类:化妆品、润肤液、香水、爽身粉、美容膏，注册有效期限自1992年7月30日至2002年7月29日。

1999年4月28日，国家工商行政管理局商标局核准第603857号商标转让注册，受让人名义为碧丽公司，并核准续展注册有效期至2022年7月29日。

2019年4月20日，上海市新虹桥公证处出具（2019）沪新虹桥证经字第648号公证书，该公证书记载如下：碧丽公司的委托代理人李某于2019年3月26日向该处申请保全证据公证。

同日，两名公证人员与李某来到位于上海市闵行区××路××弄××处，收取了运单号码为751××××2725的“中通快递”包裹，未发现该快递包裹有拆封痕迹。

在两名公证人员的监督下，李某将上述包裹带回该处后打开，同时由公证人员对其中的物品进行拍照后密封、加贴封条（详见公证书附件2）。

随后，在两名公证人员的监督下，由李某使用该处计算机及网络接口接入互联网（该计算机及该处网络环境均已由该处公证人员进行清洁性检查）后进行了如下操作：在计算机的系统桌面上新建ｗｏｒｄ文档并命名为“2019-3-26天天好大药房”（用于保存截屏，以下简称“ｗｏｒｄ文档”），随后打开360安全浏览器，进入淘宝网主页（×××.ｃｏｍ），完成登录操作后查看账号信息，随后进入“已买到的宝贝”，查看订单号为“385623042024369156”的订单详情，然后查看商品及店铺相关信息，将上述操作过程截屏保存至ｗｏｒｄ文档，对ｗｏｒｄ文档添加页码并打印后结束操作（截屏见公证书附件1）。

与该公证书相粘连的附件1共16页均系碧丽公司的委托代理人李某在现场操作时打印所得，与实际情况相符；

与该公证书相粘连的附件2照片打印件共14张均系该处公证人员在该处拍摄后打印所得，照片内容与碧丽公司购买的商品实物相符；

所购商品由本处密封、加贴封条后交碧丽公司的委托代理人李某自行保管。

碧丽公司为此次公证支付公证费1000元、购买公证实物花费21元（2瓶花露水15元、运费6元）。

经当庭拆封公证实物，内有花露水2瓶，瓶身外包贴纸上可见“苏宇SY?金银花花露水”字样，其中“苏宇SY?”、“金银花”、“花露水”为上、中、下排列，“苏宇SY?”字样最小，“金银花”字样居中最大，为突出使用，与碧丽公司第603857号“金银花”注册商标仅在字体上存在差异，构成碧丽公司主张的近似。

另可见新兴保健品厂的单位名称、厂址、产地等。

新兴保健品厂成立于2001年4月10日，为个人独资企业，投资人为薛峰华，经营范围为销售保健用品、洗涤用品；

生产、销售消毒产品、卫生用品、化妆品（以许可证核准范围为准）等。

天天好大药房成立于2003年7月14日，为有限责任公司（自然人投资或控股）。

涉案网店系天天好大药房经营所有，其销售的涉案产品来源于新兴保健品厂。

庭审中，碧丽公司撤回了对薛峰华的诉讼请求。

原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权。

本案中,碧丽公司系第603857号“金银花”注册商标专用权人,其合法权益应当受法律保护。

新兴保健品厂未经碧丽公司许可，在相同商品上使用近似商标，其行为构成商标侵权。

虽然新兴保健品厂在涉案商品上亦使用了自己的注册商标，金银花亦属于花露水商品的成分之一，但新兴保健品厂将与碧丽公司注册商标“金银花”相同的文字，在涉案商品瓶身外包贴纸上居中突出使用，容易使相关公众对其商品或服务的来源产生混淆。

因此，新兴保健品厂关于其不构成商标侵权的抗辩，不能成立。

新兴保健品厂应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于赔偿额，因碧丽公司未举证证明其因被侵权所受到的损失以及新兴保健品厂因侵权所获得的利益，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，新兴保健品厂侵权行为的情节，侵权商品销售的季节性强、销量不大、单价不高，碧丽公司维权的合理开支等酌情确定。

审理中，碧丽公司自愿撤回对薛峰华的诉讼请求，不违反法律规定，原审法院予以准许。

至于天天好大药房，其提供的有效证据能够证实涉案商品的合法来源，故依法不承担赔偿责任。

综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条，第六十四条第二款；

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，判决如下：一、新兴保健品厂立即停止生产、销售侵害碧丽公司第603857号注册商标专用权的商品；

二、天天好大药房立即停止销售侵害碧丽公司第603857号注册商标专用权的商品；

三、新兴保健品厂于判决生效之日起十日内赔偿碧丽公司经济损失（含合理开支）30000元；

四、驳回碧丽公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由碧丽公司负担2610元，新兴保健品厂负担3190元。

二审期间，上诉人碧丽公司本院提交了下列证据： 1.第603857号商标历史沿革公告情况。

拟证明：涉案商标的历史沿革。

2.碧丽公司京东旗舰店中商品评价网页打印件。

拟证明：涉案品牌经多年持续不断的使用和推广，已为广大消费者群体所熟知，在业内具有较高的显著性，拥有极高的知名度和美誉度。

3.经销合同、增值税发票、碧丽公司部分商品在线下经销商门店的展示。

拟证明：碧丽公司在花露水领域具有较高的知名度及市场占有率。

4.碧丽公司工商内档。

拟证明：碧丽公司与上海红星日用化学品厂、上海彩蝶化妆品有限公司系关联公司。

5.碧丽公司公众号中所展示的关于1992年经典广告的视频、读秀数据库关于“上海红星金银花”、“上海碧丽金银花”检索结果的录屏。

拟证明：碧丽公司“碧丽”品牌历史悠久且极具知名度。

上述证据经质证，被上诉人新兴保健品厂对其真实性无异议，对证明对象有异议；

原审被告天天好大药房无异议。

本院认为，由于新兴保健品厂、天天好大药房对上述证据的真实性均无异议，且其具有合法性、关联性，故本院对其证据效力予以确认，证明对象为上述证据所载明的事实。

本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明： 京东平台上显示有碧丽公司的“金银花花露水”销售链接页面，商品评价显示为全部300+，好评度为99%。

碧丽公司与潮州市华雅百货商行签订有经销合同，约定潮州市华雅百货商行向碧丽公司订购产品，承诺合同期合计销售额为300万元，合同有效期为2020年1月1日至2020年12月31日。

碧丽公司向福州三笑贸易有限公司、泉州市恒通百货贸易有限公司等开具增值税发票，金额从9000余元到40000余元不等。

碧丽公司称其生产的“金银花花露水”的销售单价为十余元。

综合上诉人碧丽公司的上诉请求、理由和被上诉人新兴保健品厂的答辩意见以及原审被告天天好大药房的陈述意见，本案二审的争议焦点为：原审判决确定的赔偿金额是否合理。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案中，碧丽公司并未举证证明其因被侵权所受到的损失或者新兴保健品厂因侵权所获得的利益，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、新兴保健品厂侵权行为的情节、侵权商品销售的季节性强、销量不大、单价不高、碧丽公司维权的合理开支等因素后，将赔偿数额酌定为30000元并无不妥。

碧丽公司虽主张其在本案中指控的是被上诉人生产、销售的全部侵权产品，包括线下超市或其他实体店等销售渠道，但碧丽公司并未举证证明新兴保健品厂生产的涉案侵权产品在线下超市或其他实体店有售，故对于碧丽公司针对新兴保健品厂实体店销售行为的主张，本院不予支持。

综上，本院认为，碧丽公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1550元，由上诉人上海碧丽化妆品有限公司负担。

本判决为终审判决。