广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7776号上诉人（原审被告）：东莞市寮步家鑫百货便利店。

住所地：广东省东莞市************。

注册号：441********3365。

经营者：庄志峰，男，1978年6月16日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区**********，公民身份号码为460************519。

被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司。

住所地：广东省东莞市***************。

统一社会信用代码：914**********709XF。

法定代表人：张国衡，该公司总经理。

委托诉讼代理人：翁尧靖，广西桂中律师事务所律师。

上诉人东莞市寮步家鑫百货便利店（以下简称家鑫便利店）因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初32734号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

美宜佳公司向一审法院起诉请求：1.家鑫便利店立即停止侵犯美宜佳公司第8584867号、第5585266号、第1357302号、第1357301号商标专用权的行为；

2.家鑫便利店向美宜佳公司赔偿经济损失及合理维权费用50000元；

3.家鑫便利店承担本案全部诉讼费用。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、东莞市寮步家鑫百货便利店（经营者：庄志峰）立即停止侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司第8584867号、第5585266号、第1357302号、第1357301号注册商标专用权的行为；

二、东莞市寮步家鑫百货便利店（经营者：庄志峰）应于判决生效之日起五日内赔偿东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司包括维权合理开支在内的经济损失13000元；

三、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由东莞市寮步家鑫百货便利店（经营者：庄志峰）负担。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初32734号民事判决。

家鑫便利店上诉请求：1.撤销（2019）粤1971民初32734号民事判决，将本案发回重审；

2.一、二审诉讼费全部由美宜佳公司承担。

事实和理由：一、家鑫便利店使用“家宜美百货”文字商号，取名考虑源于孩子名字的寓意及对货品便宜的定位，有其合理行为，不存在恶意。

1.庄志峰女儿2004年入户登记的名字为庄家怡。

“家宜美百货”2015年2月注册，理由及时间轴都有理可循。

2.庄志峰孩子名称分别为家怡、家鑫、家婠，寓意对应为家宜、家宜兴、家宜万事兴（家怡婠鑫），名字来源及寓意有理可循，亦可说明“家宜美百货”当初取名确实以孩子寓意作为考量。

3.招牌选择女儿的谐音，作为祝福，营业执照以儿子名字命名，符合儿子维承生意的理念，一审以未以儿子名字做字号反驳抗辩缺乏依据。

4.庄志峰曾开五金店所用招牌是家鑫五金店，而此次开店定位是便宜，故选择女儿名字谐音并无不妥。

二、“家宜美百货”字号与“美宜佳”商标具有显著区别，不存在冲突，不构成对美宜佳公司的商标侵权。

1.作为百货店，突出百货的名字并无不妥。

2.美宜佳公司注册商标，以其显著的房子LOGO和红底白字形象为相关公众所知恶，但家鑫便利店的商标颜色、名称、字体均与其不同，美宜佳公司的第1357302号、第5585266号商标最大的特色是房子标识与文字两个元素，作为普通公众，图形对于文字是最快吸引的点，但家鑫便利店的商号并无房子，甚至文字数量、名字及字体都不同。

第8584867号商标最大的特色是红色底、白色字、黄色的房子标识，对比非常醒目和突出，而家鑫便利店采用的是黄色条纹的底，配于“家宜美百货”红色字体，颜色对比、形状，字体均无相似。

且美宜佳公司注册商标中最大特色是“美”字的右边点，“宜”字的三斜杠特色，而家鑫便利店采用的是宋体普普通通的文字。

3.即使服务类别类似，但商标的使用并无相似及恶意侵权，不会造成消费者混淆，从相关选址、装修、员工统一服均可区别。

三、即使认定侵权，一审判赔也过重。

1.即使承担赔偿责任，也应以家鑫便利店的盈利数额或美宜佳公司的营业损失为依据确定数额。

家鑫便利店选址在城中村，面对的群体大都是周边的工人，走的都是薄利多销的路线，盈利不大，因消费群体，选址等原因，更不可能对美宜佳公司产生实际的影响。

2.家鑫便利店在侵权主观上没有过错，一直是以对子女祝福的寓意取名，而非攀附名牌，亦无证据证明有该意图，不应以恶意侵权进行判定。

3.若认定是攀附名牌，前提是家鑫便利店获利不少。

而从今年2月销售流水可知，家鑫便利店的利润极低，一审判赔金额缺乏依据。

美宜佳公司明显仰仗其所谓雄厚势力欺压个体工商户经营者，与国家当前鼓励劳动者自行创业的精神相悖。

美宜佳公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。

一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据上诉人的上诉意见，本案的争议焦点是：家鑫便利店是否侵犯了美宜佳公司的案涉商标权。

对此，本院分析如下：是否构成侵权应判断被控侵权的标识与美宜佳公司的案涉注册商标是否构成相同或近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条及第十条的规定，商标相同，是指被控侵权的标识与美宜佳公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似，是指被控侵权的标识与美宜佳公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与美宜佳公司注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下，将家鑫便利店招牌上使用的标识“”与美宜佳公司案涉商标相比对，被控侵权标识突出使用了“家宜美”三个文字，其中两个文字“美”“宜”基本相同，只是在字形上有细微区别，且“家宜美”从右到左的读音与案涉商标中文字部分“美宜佳”的谐音相同，二者构成近似。

家鑫便利店主张“家宜美”是由其女儿的名字“家怡”的谐音而来，寓意对子女的美好祝福。

但考虑到美宜佳公司在当地便利店行业具有一定的知名度，其商标中的“美宜佳”文字具有显著识别作用，相关公众在看到与“美宜佳”谐音的近似文字时会对其商品来源造成混淆。

且家鑫便利店也未规范使用其企业字号，存在攀附的故意。

故一审认定家鑫便利店侵犯了美宜佳公司的案涉注册商标，并无不当，本院予以维持。

关于赔偿金额。

鉴于现有证据难以确定权利人的损失、侵权人的获利以及注册商标许可使用费，一审结合案涉注册商标的知名度、侵权行为性质以及合理维权费用等情况，判令家鑫便利店赔偿美宜佳公司的经济损失共计13000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人家鑫便利店的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费125元，由上诉人东莞市寮步家鑫百货便利店负担（已预交）。

本判决为终审判决。