广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤03刑终1760号原公诉机关广东省深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈永匡，男，1966年8月23日出生，汉族,小学文化，浙江省临海市人，户籍地址为浙江省临海市。
因涉嫌假冒注册商标罪于2019年4月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人汪旭，广东广和律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控被告人陈永匡犯假冒注册商标罪，于二○二○年六月二十九日作出（2019）粤0307刑初4173号刑事判决。
宣判后，原审被告人陈永匡不服，向本院提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
一审法院经审理查明：第G892848号“”商标注册人为卡地亚国际有限公司，核定使用商品为第14类，包含珠宝，即戒指、手镯、项链以及胸针等；
第15395177号“”商标的注册人为梵克雅宝有限公司，核定使用商品为第14类，包括珠宝首饰、项链（首饰）等。
上述注册商标均在有效期内。
自2019年1月初以来，被告人陈永匡在未取得上述注册商标权利人许可的情况下，租用深圳市龙岗区布吉街道中元路33号新纪元工业区A栋502房作为加工场所，采取来料加工或者自行购入原料的方式，组织工人通过设计、倒模、刻标等工序非法加工生产假冒上述注册商标的珠宝首饰。
2019年4月27日，公安民警依法对上述地址进行检查，当场将被告人陈永匡抓获归案，现场缴获的假冒卡地亚手镯12个、戒指141个、手链吊坠146个以及手镯配件1个；
假冒梵克雅宝吊坠1个、吊坠配件3个、空托8个；
假冒伯爵手镯配件1个。
民警当场扣押了被告人陈永匡使用的作案工具金色华为手机一部。
经鉴定，上述缴获的假冒卡地亚手镯卡地亚手镯12个、戒指141个、手链吊坠146个以及假冒梵克雅宝吊坠1个按被侵权商品的市场中间价计算价值人民币共计3846900元；
假冒卡地亚手镯配件1个、假冒梵克雅宝吊坠配件3个、梵克雅宝空托8个以及假冒伯爵手镯配件1个因不符合价格认定条件，无法出具鉴定价格。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实，足以认定：1、现场查扣的假冒卡地亚、梵克雅宝品牌的珠宝首饰等物证；
2、身份信息、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、检查笔录、请求书、商标注册证、鉴定报告及价格参考、合同书、情况说明等书证；
3、证人潘某某、张某、吴某、罗某某、徐某某等人的证人证言；
4、被告人陈永匡的供述与辩解；
5、深圳市龙岗区价格认证中心出具的深龙岗价认定〔2019〕10683号、11489号《价格认定结论书》及《价格认定明细表》；
6、现场勘验检查笔录、辨认笔录及照片。
一审法院认为，被告人陈永匡无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
关于非法经营数额的认定问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，假冒注册商标犯罪的非法经营数额，已销售的侵权产品价值按照实际销售的价格计算；
未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
本案中，现场缴获的假冒产品没有标价，也无法查清其实际销售价格，依法应按被侵权产品的市场中间价计算假冒产品的货值。
公诉机关提供的价格认证报告系由国家规定的价格认证机构依法作出，程序合法，所得结论可能与实际销售价格存在差距，但依法并无不当，应予采信。
综上，对被告人及其辩护人关于价格认证的辩解、辩护意见均不予采纳。
被告人加工假冒产品的行为业已完成，不属于犯罪未遂，其辩护人的该点辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。
鉴于被告人陈永匡系初犯，且归案后能够如实供述其主要犯罪事实，依法可从轻处罚。
辩护人的该点辩护意见与事实相符，予以采纳。
公诉机关出具的量刑建议合理，予以采纳。
现场缴获的假冒产品、配件和作案工具，依法均应予没收。
为维护国家的知识产权管理制度，保护注册商标权利人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其认罪态度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人陈永匡犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币1924000元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月27日起至2022年7月26日止。
罚金应于本判决生效之日起三个月内缴纳。
）二、扣押在案的假冒卡地亚手镯12个、戒指141个、手链吊坠146个以及手镯配件1个；
假冒梵克雅宝吊坠1个、吊坠配件3个、空托8个；
假冒伯爵手镯配件1个以及作案工具金色华为手机1部（详见随案移送清单），均予没收处理。
宣判后，原审被告人陈永匡不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院：一、对本案涉案物的价值委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行重新鉴定；
二、依法撤销一审判决，并改判上诉人三年以下有期徒刑，并改判罚金数额。
事实与理由如下：一、上诉人是依法注册的深圳市嘉宝珑珠宝有限公司法定代表人，该工厂并非系一审法院认定的自2019年1月租用龙岗区布吉街道中元路33号新纪元工业区A栋502用于加工生产假冒的品牌首饰加工获利的场所。
从卷宗显示，上诉人承租的厂房并不长，并且将部分已转租他人，并非是专门生产假冒商标的经营场所，深圳市嘉宝珑珠宝有限公司属于依法在深圳市工商局注册的企业（见证据清单中深圳市工商局企业基本注册资料）。
一审法院将其认定成为上诉人陈永匡个人行为，属认定事实不清。
二、上诉人的被查扣的产品并未完成也未进入流通环节属犯罪未遂，上诉人未使用与注册商标完全相同的商标，并非属于“特别严重”。
一审法院认定“上诉人无视国家法律、未经注册商标所有人许可，在同一种商品上适用与其注册商标相同的商标，情节特别严重”与本案的事实不相符合。
本案公诉机关并没有出示被侵权假冒的注册商标权证及与上诉人所加工产品的相同度。
就本案而言，上诉人的企业所生产首饰只是完成了成品前的两个步骤，产品上的标识不足以对公众产生误导，只是仅仅在某种程度上的相似。
上诉人当庭也提供了查扣产品模型的成品及电脑图，成品与涉嫌侵权的商标完全不同，故不可能对公众产生误导。
原审判决认定构成侵权并认定特别严重与事实不符。
其次，一审法院认定的重要证据《鉴定结论》不能作为定案的证据。
在本案中，上诉人陈永匡的非法经营数额无法确定。
公诉机关所提供的两次鉴定不符合客观事实，不能作为定案的证据。
首先是上诉人生产的产品是否侵犯权利人商标的行为。
其两次鉴定都不在2019年深圳中院、深圳市检察院、公安局、司法局联合发文的关于侵犯知识产权案的认定的相关解释中。
深圳市龙岗区价格认证中心于2019年5月15日作出深龙岗价认定（2019)10683号《价格认定结论书》（以下简称“第一份价格认定结论书”)，认定上诉人陈永匡非法经营数额为5000300元。
上诉人认为：该鉴定认定涉案首饰的金额明显错误，且对涉案首饰完成度也有异议，并向龙岗区检察院递交了重新鉴定申请书。
深圳市龙岗区价格认证中心于2019年9月24日作出的深龙岗价认定（2019)11489号《价格认定结论书》（以下简称“第二份价格认定结论书”)，认定上诉人陈永匡非法经营数额减少1153400元，即：3846900元。
上诉人认为第二份价格认定结论书认定结论再次错误。
理由如下：1、根据报案人上海永罡知识产权代理有限公司的报告材料，补充侦查卷第5页，报案人上海永罡知识产权代理有限公司于2019年9月12日给李朗派出所的《情况说明》载明：第二项缴获实物手镯，冒仿卡地亚LOVE系列手镯（参考卡地亚产品型号N6710717)，其完成度达到80-90%。
但是，物价认证中心仍然按照卡地亚产品型号N6710717的市场价格计价，与第一份鉴定结论一样，没有考虑该首饰完成度，犯了两次相同的错误。
鉴定单位未考虑涉案首饰完成度作出的价格评估，使上诉人无法认同该鉴定结论。
未能体现刑罚罪行相适应原则。
2、第二份价格认定结论书第七项又计算错误。
根据证据卷第二卷第46-47页，代理人上海永罡知识产权代理有限公司第7项载明：Cartier型号B721230018K玫瑰金手链吊坠146个（七十三副）单价15800元，完成度约50%即1153400元。
第一份价格认定结论书错误最明显的的地方是没有折合为73副，第二份价格认定结论错误最明显的的地方是没有考虑完成度约50%，应当是1153400元×50%=576700元，而不是1153400元。
上诉人的辩护人在一审中请求合议庭对两份价格认定结论书均不能作为定案证据但都没有被采纳。
3、在补充侦查工作卷第3页，龙岗区人民检察院《补充侦查提纲》也载明：第一项和第三项缴获实物与权利人官网正品实物外观存在较大差距。
这是因为上诉人陈永匡没有制作涉案品牌首饰的核心技术，致使大量涉案首饰的外观与正品首饰明显不同，需要反复加工，且完成度不高，这也无法确定非法经营数额。
由于非法经营数额或者违法所得数额是假冒注册商标罪量刑考量的主要因素之一。
而本案非法经营数额无法确定，根据“疑点利益归属被告”原则，根据2004年最高法院、最高检察院的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定了“非法经营数额”的计算方法，对于已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
而一审法院认定“所得结论可能与实际销售价格存在差距但依法并无不当”属于适用证据及法律错误。
本案的涉案物的价值高低多少的认定，直接影响到上诉人的量刑轻重，不能以上诉人不能完整提供委托加工的委托人而将所有的责任归于上诉人，一审法院也不能仅仅为了快速审结案件而进行草率的认定事实与错误的适用法律。
综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用证据有误，量刑畸重，恳请二审依法改判。
本院查明的事实与原审认定的犯罪事实一致。
原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为，上诉人陈永匡无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
针对上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：第一，关于本案是否为单位犯罪的问题。
以单位名义犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。
本案中，上诉人陈永匡虽为深圳市嘉宝珑珠宝有限公司的法定代表人，但其以个人名义租用深圳市龙岗区布吉街道中元路33号新纪元工业区A栋502房作为加工场所，雇佣员工组织生产假冒涉案注册商标的珠宝首饰，所获非法收益亦没有归其公司所有，并不符合单位犯罪的构成要件。
一审法院以自然人犯罪对上诉人陈永匡进行定罪量刑，并无不妥。
二、关于缴获的产品是否与使用与涉案注册商标相同的商标。
缴获的假冒产品Cartier手镯、戒指、手链吊坠以及VCA吊坠，侦查机关均对前述产品进行拍照，上诉人及其雇佣员工亦对前述产品进行了辨认，缴获的Cartier产品均刻有“”图形，与涉案第G892848号“”商标构成相同，缴获的VCA吊坠亦与涉案第15395177号“”商标构成相同，上诉人陈永匡在珠宝加工上使用与涉案注册商标相同的商标，属于法律规定的“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”。
三、关于本案非法经营数额的认定上诉人及其辩护人提出缴获的假冒Cartier手镯（型号N6710717）、Cartier手链吊坠（型号B7212300）为半成品，价格认证中心按照正品市场价估价不符合罪行相适应原则。
根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条，在计算制造假冒注册商品侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。
前述缴获的产品均印有涉案注册商标，根据商标权利人的委托代理人出具的情况说明以及真伪鉴定报告，Cartier手镯（型号N6710717）完成度为80%-90%,Cartier手链吊坠（型号B7212300）完成度为50%，价格认证中心据此对已基本完成的Cartier手镯（型号N6710717）按照成品的价格估算，对Cartier手链吊坠（型号B7212300）按照成品的50%价格估算，均已体现刑法的谦抑原则。
至于上诉人及其辩护人提出缴获的假冒Cartier手链吊坠（型号B7212300）146个应按照73副折算的意见，根据权利人出具的鉴定报告，该手链吊坠的成品使用方式为两个吊坠相扣，因此权利人出具的价格参考亦是按照146个即73副的价格出具，上诉人及其辩护人的该项意见系其理解错误，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。
上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 文 全审判员 骆 丽 莉审判员 钟 小 凯二〇二〇年十月十六日书记员 范钰玲（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；
也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。