广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2153号上诉人（原审被告）：东莞市亿勒文电子科技有限公司，住所地广东省东莞市樟木头镇圩镇泰安路****。

法定代表人：刘冬文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱启勇，安徽金华安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：厦门广开电子有限公司,住,住所地福建省厦门市集美区环珠路**第**/div>法定代表人：金文谦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄丽明，福建翔轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赖丽萍，福建翔轩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄乐填，男，1991年1月8日出生，汉族，住广东省普宁市。

上诉人东莞市亿勒文电子科技有限公司（以下简称亿勒文公司）因与被上诉人厦门广开电子有限公司（以下简称广开公司）、黄乐填侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初883号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

亿勒文公司委托诉讼代理人朱启勇、广开公司委托诉讼代理人黄丽明、黄乐填到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

亿勒文公司上诉请求：1.撤销原审判决第四项，改判亿勒文公司无需支付广开公司经济损失及合理维权费用5万元；

2.上诉费用由广开公司承担。

事实和理由：1.亿勒文公司从来没有生产、销售过被诉侵权产品，更没有生产被诉侵权产品的机器设备，广开公司也没有提供证据证明，不能因被诉侵权产品贴有亿勒文公司的商标就推测是亿勒文公司生产、销售的。

2.销售者黄乐填最有发言权，他从哪里买的，总有源头，被诉侵权产品上的“Yileven”商标是亿勒文公司的商标，但是由别有用心的人私自印刷贴上的。

3.退一步说，专利法规定销售产品涉嫌侵权的，只要找出生产者就应该由生产者承担侵权责任。

原审法院认定亿勒文公司生产了被诉侵权产品并判决其承担侵权责任，但也判决销售者黄乐填承担侵权责任，该判决本身自相矛盾。

黄乐填从来没有证据，也没有说是亿勒文公司生产、销售被诉侵权产品的。

4.原审法院这样错误的判决生效后，亿勒文公司赔偿所有的损失后，必须向黄乐填再行起诉，这样会造成更多的案件。

5.原审调解期间，黄乐填始终承诺自己可以适当赔偿，从来没有要求亿勒文公司承担责任。

广开公司辩称，被诉侵权商铺页面显示被诉侵权产品已拼3070件，商品评价1330，拼单价18元/个，单独购买38元/个。

被诉侵权产品上有“Yileven”的标签，产品及外包装上均无厂家信息。

以上只是广开公司一次取证取得的大批量侵权数据，还有未取证的，相信有更多更大量侵权产品。

如原审所查，黄乐填有销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，但尚不是具有制造侵权产品的资质和条件，亿勒文公司经营范围包括产销移动电源，具有大批量制造被诉侵权产品的资质，且被诉侵权产品上有亿勒文公司商标，虽未在产品上标注生产厂家，但将权利人享有的商标标注在产品上，是厂家常用标注行为，亿勒文公司虽否认制造被诉侵权产品，但面对这么大量的移动电源产品在市场销售，不见亿勒文公司提交其制造的同类产品来比对以证明被诉侵权产品不是亿勒文公司制造的，因此亿勒文公司所述事实和理由不能成立。

原审判决事实清楚，法律适用正确，请求予以维持，驳回亿勒文公司的上诉请求。

黄乐填口头辩称，网页显示拼了3000多件，是因为我方存在刷单行为。

被诉侵权产品是从第三人处获取的，第三人也出示了外观设计专利证书，商标也是已经贴上去的，黄乐填并无制造行为。

黄乐填是在不知情的情况下侵权的。

广开公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.黄乐填立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，销毁库存侵权产品及专用设备、模具，并删除侵权产品在“拼多多”APP及其他网络平台的销售链接；

亿勒文公司立即停止制造、销售侵权产品的行为，销毁库存侵权产品及专用设备、模具；

2.黄乐填、亿勒文公司赔偿广开公司经济损失（含合理维权费用）10万元；

3.本案诉讼费用由黄乐填、广开公司负担。

原审法院查明：广开公司于2017年2月13日向国家知识产权局申请名称为“移动电源（ＤＢＬ3300Ｌ）”的外观设计专利，2017年7月18日获得授权，专利号为ＺＬ20173003××××.0。

该专利第4年年费已于2020年1月16日缴纳。

2018年12月14日，广开公司的委托代理人陈振馥在福建省厦门市思明区公证处公证人员的监督下，进入其持有的iphone手机“拼多多”APP，店铺“菲雅菲数码配件”展示了一款“口袋直插充电宝苹果无线移动电源可爱迷你通用vivo华为3000毫安”的产品，网页显示该产品已拼3070件，商品评价1330，拼单价18元/个，单独购买38元/个。

陈振馥在该店铺购买黑色、型号苹果插口的上述产品一个，支付38元（含运费）。

2018年12月21日，陈振馥在公证人员的监督下，对公证人员于2018年12月17日收到的中通快递包裹（单号75116844834386）进行查看，后拆封包裹并进行拍照。

陈振馥进入其所持有的手机“拼多多”APP对上述产品确认收货。

之后公证人员对上述包裹进行封存。

福建省厦门市思明区公证处公证人员对上述过程进行全程监督，出具（2018）厦思证内字第8355号公证书。

经当庭拆封公证封存实物，内有充电宝一个。

广开公司主张该充电宝即为本案被诉侵权产品，称黄乐填制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，亿勒文公司制造、销售被诉侵权产品。

黄乐填确认其销售被诉侵权产品，涉案店铺系其开设，但否认制造被诉侵权产品，主张被诉侵权产品有专利及合法来源。

亿勒文公司否认其制造、销售被诉侵权产品，确认被诉侵权产品上的商标为其所有，但主张系由他人贴上去，广开公司确认商标系粘贴的。

经查看，被诉侵权产品上有“”的标签，产品及外包装上均无厂家信息。

将被诉侵权外观设计与涉案专利进行比对，广开公司认为两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

黄乐填、亿勒文公司认为两者不同，区别如下：1.花纹不同；

2.被诉侵权产品正面上部有4个孔，涉案专利没有；

3.从右视图看，被诉侵权产品插孔位置系凹陷，涉案专利看不出；

4.涉案专利上部左右、凸起部位与平面连接处更为圆滑。

庭审中，黄乐填主张其已下架被诉侵权产品和删除被诉侵权产品的链接，未提交证据佐证。

广开公司主张其为制止黄乐填、亿勒文公司的侵权行为支出了合理费用，包括公证费、律师费、差旅费、快递费，提交公证费发票、法律服务费发票、委托代理合同、顺丰速运电子存根、收派服务费发票、高铁订单详情打印件等予以佐证。

广开公司请求由法院酌定本案的赔偿数额。

另查明，第15923737号注册商标“”的申请人为亿勒文公司，专用权期限2016年2月14日至2026年2月13日，该商标核定使用第9类头戴式耳机、耳塞机、数码相框、低压电源、电池等。

再查明，亿勒文公司是有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2014年10月14日，注册资本为100万元，经营范围为研发、产销电子产品、音响配件、移动电源等。

上述事实有广开公司提交的《外观设计专利证书》、专利收费收据、（2018）厦思证内字第8355号公证书、公证费发票、法律服务费发票、委托代理合同、顺丰速运电子存根、收派服务费发票、高铁订单详情打印件以及双方陈述等予以证实。

原审法院认为，广开公司是名称为“移动电源（ＤＢＬ3300Ｌ）”、专利号为ＺＬ20173003××××.0外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护，他人未经许可，不得实施该专利。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为移动电源，属同类产品。

将被诉侵权外观设计与涉案专利进行比对，两者整体均近似手提袋，由上中下三部分组成，高度比例约为1：1：3，上部近似梯形，中部近似长方体，下部近似圆柱体，下部表面有花纹，两侧有长方形插口及长条形按纽。

虽然两者下部表面的花纹、各部位之间的连接弧度、插口及按纽位置、电量显示灯等略有不同，但两者的整体形状、线条设计等方面基本一致，将整体形状、主要的细节设计相结合进行综合判断，从一般消费者的认知能力和知识水平出发，上述区别属于细微差别，对产品的整体视觉效果不产生实质性影响，两者构成近似。

故原审法院认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

二、关于黄乐填、亿勒文公司是否实施被诉侵权行为的问题广开公司主张黄乐填制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

本案中，黄乐填确认涉案店铺由其开设，被诉侵权产品由其销售，故原审法院认定黄乐填销售被诉侵权产品。

涉案店铺展示了被诉侵权产品，故原审法院认定黄乐填许诺销售被诉侵权产品。

关于广开公司主张黄乐填制造被诉侵权产品。

广开公司未提交证据证明黄乐填有制造被诉侵权产品的资质或条件，被诉侵权产品上无与黄乐填有关的生产信息，黄乐填对此亦予以否认，故现有证据不足以证明黄乐填实施制造被诉侵权产品的行为。

广开公司主张亿勒文公司制造、销售被诉侵权产品。

首先，关于亿勒文公司是否制造被诉侵权产品。

亿勒文公司的经营范围包括产销移动电源，即亿勒文公司有制造被诉侵权产品的资质；

被诉侵权产品上有亿勒文公司的商标；

亿勒文公司虽然否认制造被诉侵权产品，但未提交被诉侵权产品是由他人制造，也未提交其制造的同类产品以便与被诉侵权产品进行区别比对。

因此，综合双方的举证情况，从优势证据的角度判断，原审法院认定亿勒文公司制造被诉侵权产品。

鉴于被诉侵权产品已在市场流通，故广开公司称亿勒文公司销售被诉侵权产品的主张，原审法院予以支持。

黄乐填辩称被诉侵权产品有合法来源及专利，但未提交证据予以证明，原审法院不予采纳。

三、关于侵权责任如何承担的问题黄乐填未经许可，销售、许诺销售侵犯涉案专利的产品，亿勒文公司未经许可，制造、销售侵犯涉案专利的产品，黄乐填、亿勒文公司的行为已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。

广开公司要求黄乐填停止销售、许诺销售侵权产品，依据充分，原审法院予以支持。

因黄乐填自认有库存，故广开公司要求黄乐填销毁库存侵权产品的主张，依据充分，原审法院予以支持。

因黄乐填未证明其已删除侵权产品在“拼多多”APP的销售链接，故广开公司要求黄乐填删除侵权产品在“拼多多”APP的销售链接的诉讼请求，依据充分，原审法院予以支持。

广开公司要求亿勒文公司停止制造、销售侵权产品的诉讼请求，依据充分，原审法院予以支持。

因现有证据不足以证明黄乐填有侵权产品的专用模具及设备、在其他网络平台上有侵权产品链接，故广开公司要求黄乐填销毁侵权产品的专用模具及设备，删除其他网络平台上的侵权产品链接的主张，依据不足，原审法院不予支持。

因现有证据不足以证明亿勒文公司有库存侵权产品、专用模具及设备，因此广开公司要求亿勒文公司销毁库存侵权产品、专用模具及设备的主张，依据不足，原审法院不予支持。

关于赔偿经济损失的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因双方均无证据证明广开公司因黄乐填、亿勒文公司的侵权行为所遭受的损失以及黄乐填、亿勒文公司因侵权所获得的利润，原审法院参考涉案专利类型，黄乐填、亿勒文公司的经营规模、侵权行为的性质和情节以及广开公司因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌定黄乐填赔偿广开公司经济损失及维权合理费用共20000元，亿勒文公司赔偿广开公司经济损失及维权合理费用共50000元。

广开公司超出部分的诉请，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、黄乐填于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害广开公司名称为“移动电源（ＤＢＬ3300Ｌ）”、专利号为ＺＬ20173003××××.0的外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品，删除侵权产品在“拼多多”ＡＰＰ的销售链接；

二、亿勒文公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害广开公司名为“移动电源（ＤＢＬ3300Ｌ）”、专利号为ＺＬ20173003××××.0的外观设计专利权产品的行为；

三、黄乐填于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿广开公司经济损失及合理维权费用共20000元；

四、亿勒文公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿广开公司经济损失及合理维权费用共50000元；

五、驳回广开公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由广开公司负担345元，黄乐填负担559元，亿勒文公司负担1396元。

广开公司已预交受理费2300元，原审法院予以退回其1955元。

二审中，当事人均没有提供新证据。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

”综合亿勒文公司的上诉请求、理由和广开公司、黄乐填的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：亿勒文公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为。

本案被诉侵权产品上标注有亿勒文公司的商标，亿勒文公司认为该商标是他人故意粘贴上去的，但没有提供证据来支持其主张，依法应当承担举证不能的法律后果。

亿勒文公司的经营范围包括产销移动电源，即亿勒文公司有制造被诉侵权产品的资质。

亿勒文公司虽然否认制造被诉侵权产品，但未提交证据证明被诉侵权产品是由他人制造，也未提交证据证明其制造的同类产品以便与被诉侵权产品进行区别比对。

原审法院综合双方的举证情况后，从优势证据的角度判断，认定亿勒文公司制造了被诉侵权产品，该认定并无不当。

亿勒文公司上诉认为被诉侵权产品不是由其制造，理由不充分，本院不予支持。

综上所述，亿勒文公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1050元，由东莞市亿勒文电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。