辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终947号上诉人（原审原告）：沈阳联喜贸易有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区嘉陵江街**（2-3-7）。

法定代表人：李玉成，该公司经理。

委托诉讼代理人：李娇，辽宁腾坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王草凝，辽宁腾坤律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：凌源市四官营子丰源农资门市，住所地，住所地辽宁省朝阳市凌源市四官营子镇四官营子村iv>投资人：吕宝恒，男，1983年10月9日出生，蒙古族，住辽宁省凌源市。

委托诉讼代理人：齐永文，辽宁蓝星律师事务所律师。

上诉人沈阳联喜贸易有限公司因与被上诉人凌源市四官营子丰源农资门市侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2019）辽07民初454号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

沈阳联喜贸易有限公司上诉请求：改判支持沈阳联喜贸易有限公司诉讼请求或将本案发回重审；

一审、二审诉讼费用由凌源市四官营子丰源农资门市承担。

事实与理由：一审法院认为凌源市四官营子丰源农资门市不侵犯沈阳联喜贸易有限公司商标，该认定事实认定错误。

1.凌源市四官营子丰源农资门市使用“优果利”商标和“威果利”整体构成近似，两商标仅一字之差。

2.凌源市四官营子丰源农资门市将该标志使用在与沈阳联喜贸易有限公司相同化肥产品外包装袋上，“优果利”已有他人注册在其他类别，凌源市四官营子丰源农资门市化肥起初均由沈阳联喜贸易有限公司提供，不再合作后开始凌源市四官营子丰源农资门市和山西省交城县三喜化工有限公司联系，并伪造沈阳联喜贸易有限公司商标。

3.“威果利”使用在先，辽宁地区已经有了较强显著性和较高知名度，凌源市四官营子丰源农资门市用“优果利”作为商标，会造成相关公众的混淆，故应支持沈阳联喜贸易有限公司诉讼请求。

凌源市四官营子丰源农资门市辩称，1.“威果利”、“优果利”不近似，“威果利”黑体，受保护的商标应当和注册的一致，“优果利”三个字，非黑体，同时按照比例来看，有33.33%部分与“威果利”文字不同。

2.沈阳联喜贸易有限公司使用“威果利”也非用于自己商品，而是其他生产厂家的商品，“优果利”、“威果利”均为该厂家生产，消费者无论购买哪种商品，都是山西省交城县三喜化工有限公司的肥料，会不会出现对山西省交城县三喜化工有限公司销售的影响，凌源市四官营子丰源农资门市是山西省交城县三喜化工有限公司授权的销售单位，不存在侵犯商标权，也不存在混淆。

3.对消费者来说，“威果利”、“优果利”主要区分的是售后服务，但消费者主要看化肥是谁生产的，而不会看是谁售后，“优果利”甚至比“威果利”更易于识别，因为“优果利”在包装上明确写明“三喜”商标和图案，故一审判决正确，应予以维持。

沈阳联喜贸易有限公司一审诉讼请求：1.依法判令凌源市四官营子丰源农资门市立即停止销售行为，消除影响；

2.依法判令凌源市四官营子丰源农资门市赔偿经济损失20万元；

3.依法判令凌源市四官营子丰源农资门市承担本案的公证费、诉讼费、鉴定费、律师费。

一审法院查明事实：2015年11月28日，原告经国家工商行政管理局商标局核准注册第15506771号商标：威果利，核定使用商品为第1类，包含化学肥料。

注册有效期至2025年11月27日。

2019年9月11日，经辽宁省凌源市公证处公证员公证，沈阳联喜贸易有限公司派员在凌源市四官营子丰源农资门市购买案涉商品“优果多”一袋、“优果利”一袋、叁仟两袋，凌源市四官营子丰源农资门市营业人员收取货款105元，并出具手写收据一张。

沈阳联喜贸易有限公司所购商品的外包装袋印有“优果多”、“优果利”，分别为2.5公斤装和4公斤装。

沈阳联喜贸易有限公司出售商品使用的商品外包装袋上印有“威果利”，其为4公斤装。

沈阳联喜贸易有限公司所售的印有“威果利”的包装袋内的化肥与凌源市四官营子丰源农资门市所售外包装袋印有“优果多”、“优果利”的化肥均为山西省交城县三喜化工有限公司所生产。

另查明，沈阳联喜贸易有限公司与辽宁腾坤律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所律师进行诉讼，并收取律师费5000元，后期按回款收取10%。

一审法院认为，本案争议的焦点是：1.凌源市四官营子丰源农资门市是否侵犯沈阳联喜贸易有限公司的商标权；

2.如构成侵权应承担什么责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，沈阳联喜贸易有限公司申请注册的商标系“威果利”三个字，该商标现处于有效期内，应受到法律保护。

但沈阳联喜贸易有限公司申请注册的商标属于文字商标，商标注册证上“威果利”三个字为中文黑体，因此，其受保护的商标标识应与沈阳联喜贸易有限公司所注册的商标内容一致，即为“威果利”三个字的中文文字商标。

而凌源市四官营子丰源农资门市用于销售化肥产品的外装袋上所印制的“优果利”三个字，与“威果利”相比较，文字有所不同，且与沈阳联喜贸易有限公司商标注册证上的“威果利”三字相比较，二者表现形式亦为不同字体、不同字形，即凌源市四官营子丰源农资门市在其销售商品的外包装上使用的是变体“优果利”，且本案所涉商品同样来源于山西省交城县三喜化工有限公司，凌源市四官营子丰源农资门市在外包装上印有“优果利”，并不能使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，且凌源市四官营子丰源农资门市在产品的外包装袋上已印有袋内所装化肥的生产厂家的“三喜”注册商标。

综上，凌源市四官营子丰源农资门市的行为不构成侵害原告的注册商标专用权。

因此，凌源市四官营子丰源农资门市不承担商标侵权责任。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回沈阳联喜贸易有限公司的诉讼请求。

案件受理费4300元,由沈阳联喜贸易有限公司负担。

二审期间，沈阳联喜贸易有限公司提交国家版权局2020年3月17日作品登记证书一份、“威果利”作品样本附图一份、盘锦市大洼县软包装塑料彩印厂2020年3月27日出具的制版证明复印件一份，证明沈阳联喜贸易有限公司依法登记了产品的外包装的美术作品著作权。

在版权未登记前，沈阳联喜贸易有限公司也享有“威果利”美术作品的著作权，凌源市四官营子丰源农资门市未经上诉人许可使用该作品，侵犯了上诉人依法享有的著作权，应承担相应的侵权责任，并赔偿损失。

同时凌源市四官营子丰源农资门市侵犯了“威果利”包装和装潢的设计，构成不正当竞争。

凌源市四官营子丰源农资门市认为证据中有复印件对真实性有异议，作品登记真实性无异议，只证明了李玉成作为作者对包装袋进行了设计，作者李玉成与沈阳联喜贸易有限公司是两个独立的主体，本案一审是沈阳联喜贸易有限公司向法院主张商标权，而不是李玉成主张著作权。

不能证明沈阳联喜贸易有限公司想要证明的问题，对关联性不予认可。

本院对作品登记证书的真实性予以认可，对与本案的关联性综合一审提交其他证据予以综合认定。

本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，在相同商品上使用与引证商标近似的商标行为，构成商标侵权行为，其中，商标近似，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被控侵权商标为“优果利”商标，权利人引证商标为沈阳联喜贸易有限公司的“威果利”商标，按我国商标法律及解释相关规定进行比较：首先，“优果利”、“威果利”两者呼叫方式上，虽同为三字三音，但在开头读音上即不相同，虽文字上有两字相同，但呼叫方式上，相差较大，相关公众很难在呼叫和视觉上产生混淆；

其次，该商标的文字及造型上，引证商标为文字商标，由3个中文文字组成，案涉侵权商标也为3个中文文字，但其中首个文字不同，引证商标“威果利”注册商标有特定字体，但“优果利”并未使用与“威果利”相同字体，故视觉效果也有差异；

再次，相关公众购买化肥产品，更关注的确系化肥生产厂家而非销售厂家，“优果利”、“威果利”均非化肥的生产厂家，故如构成侵权，需要商标权利人对其在销售领域的知名度和影响力提供相应证据，并证明相关公众存在混淆可能性。

沈阳联喜贸易有限公司仅提供商标已注册的相关证据，并未提交对于其持有的“威果利”商标知名度的相关证据，故不能推定在销售领域，“威果利”化肥具有较高知名度或认可度，同时，本案已查明凌源市四官营子丰源农资门市、沈阳联喜贸易有限公司作为销售商与生产厂家山西省交城县三喜化工有限公司存在授权销售的关系，故综合本案事实，沈阳联喜贸易有限公司提交的证据不能证明相关公众将对“优果利”、“威果利”之间构成误认。

故不能得出凌源市四官营子丰源农资门市具有侵害沈阳联喜贸易有限公司注册商标专用权行为的结论。

一审法院综合本案具体事实，驳回沈阳联喜贸易有限公司诉讼请求并无不当。

综上，沈阳联喜贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由沈阳联喜贸易有限公司承担。

本判决为终审判决。