福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1647号 上诉人（原审被告）：宁德市东侨经济开发区兴盛五金水暖商行，住所地福建省宁德市东侨经济开发区坪塔西路******，实际经营地福建省宁德市天湖东路****103D（日丰管兴盛五金水暖商行）。

经营者：余祥权。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江**广元路**。

法定代表人：项福定，公司董事长。

委托诉讼代理人：李峰，福建宁美律师事务所律师。

上诉人宁德市东侨经济技术开发区兴盛五金水暖商行（下简称兴盛五金商行）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司(以下简称福达刀片公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2020）闽09民初211号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

兴盛五金水暖商行上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回上诉人不承担或少承担被上诉人的经济损失；

2.由被上诉人承担全部诉讼费用。

事实和理由：一、原审判决认定被上诉人经济损失5000元明显不当。

1.一审法院认定被上诉人实际受到的损失难以确定与事实不符。

本案中被上诉人维权实际付出的成本可视为因侵权受到的实际损失，而被上诉人实际的维权成本是可计算的，具体主要有三部分：即为保全证据所支付的“购买侵权产品人力服务费”、公证费和诉讼律师代理费。

根据被上诉人向一审法院提交的其与宁波东甽知识产权服务有限公司签订的《知识产权调查服务协议书可见其付出的“购买侵权产品人力服务费”也即被上诉人所称的“调查服务费”为1000元/家;根据协议可见调查过程中产生的差旅、食宿及其他一切相关费用均无需被上诉人承担。

通过被上诉人一审提交的厦门市鹭江公证处开具的增值通发票可见其委托公证处保全证据的实际费用为750元/家；

对于律师代理服务费用，被上诉人主张3000元/家，但经过一审庭审质证，被上诉人代理律师当庭承认被上诉人并未实际支付，代理诉讼的福建宁美律师事务所开具的发票金额并没有相应的进项，属于虚开。

根据福建宁美律师事务所提交的其与宁波市福达刀片有限公司签订的书面委托代理合同第四条约定:福建宁美律师事务所根据行业规范及国家有关部门的收费标准，案件受理立案之日起3日内，向宁波市福达刀片有限公司收取律师费3000元/家。

2020年6月17日即开庭前20天福建宁美律师事务所才开具发票。

上诉人认为实际律师代理费应该在1000-1500元/家较为合理。

故被上诉人实付的维权成本也即其损失为2750-3250元/家。

2.原审酌定的经济损失5000元明显偏高。

根据《商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的数额，按权利人被侵权所受到的实际损失确定。

具体到本案，根据侵权责任法侵权人损失填补原则，在被上诉人未能举证其实际损失的情况下，其损失可视为其维权成本，而被上诉人的维权成本是可以计算的。

根据前述分析，被上诉人实付的维权成本也即其损失在3000元左右，一审法院认定5000元明显不合理。

3.根据《商标法》第六十三条，即便不考虑被上诉人的实际维权损失，本案侵犯商标专用权的赔偿数额依法应当以上诉人因销售侵权产品的实际获利金额作为赔偿依据。

上诉人已经提交相关销售凭证的情況下，若认定被上诉人维权成本不可计算，也应当按照《商标法》规定以上诉人实际获利作为赔付依据。

上诉人正常销售的美工刀片一直都是向宁德市蕉城区蕉南南方铝合金配件占采购宏迪牌美工刀片，仅在2018年5月9日原宏迪刀片供货商缺货时临时向宁德市东侨经济开发区小雷五金店采购过5大盒合计50小盒“啄木鸟”牌美工月片，上诉人仅采购过这一次“啄木鸟”美工刀片，几乎没有任何获利。

二、被上诉人属于恶意诉讼，其行为不符合民法典基本原则和社会主义核心价值观应予驳回。

1.从数千起案例米看，被上诉人假借“维权”敛财意图非常明显。

2.被上诉人在数千起诉讼中已经知悉或至少应当知悉大部分案例中的假货提供者的相关信息或者线索，却坚持向销售终端实体小型便利店索赔，无疑是错误的，对扫清假货益处甚小。

3.市场中销售终端都是小型实体店，数量非常之多，他们既不知假也不识假。

被上诉人作为一家实体企业不用心搞科研，反而热衷于通过打假敛财，对实体经营者的创业理念和经营观念形成道德冲击，不利于市场经济的健康发展。

综上，请求二审予以改判，支持上诉人的上诉请求。

福达刀片公司辩称，上诉人上诉请求无事实与法律依据,请求驳回上诉,维持原判。

1.一审法院认定答辩人维权成本为4750元事实清楚,答辩人为制止上诉人侵权行为所支出的合理费用包含公证费750元,知识产权市场调查费1000元及律师费3000元,有相应的费用合同及发票证明,换言之,即使不算答辩人为维权所花费的其他时间成本、人力成本,加上承担的诉讼费25元,合计共支出4775元,一审法院判决仅为5000元,实际赔偿答辩人的经济损失仅为225元,一审法官酌定上诉人赔偿答辩人经济损失(含维权成本)5000元远低于答辩人实际的经济损失,答辩人基于节约司法资源考虑而未提出上诉。

2.一审法院根据答辩人提交的律师费发票认定维权律师费支出3000元并无不当。

根据福建省律师服务收费标准指导意见第四条规定律师服务收费实行市场调节价为主、政府指导价为辅的价格管理方式。

结合《宁德市律师服务收费指导意见(试行)》第(一)条第2项规定,答辩人委托福建宁美律师事务所代理上诉人等侵害商标权诉讼案件约定每案3000元律师费并不违反上述律师收费管理办法,更是基于系列案件原因,上述3000元每案的标准已经低于指导意见基础律师服务费4000-10000元的标准。

3.一审法院依据《商标法》第六十三条规定,判决上诉人承担答辩人经济损失5000元适用法律正确。

上诉人主张按照其实际获利赔偿答辩人损失,但并未提交完整的销货清单、会计凭证等以证明其实际销售的侵权商标数量、获利总金额等,对此一审法院依据《商标法》规定判决上诉人赔偿答辩人经济损失5000元适用法律正确,上诉人该项上诉理由无事实与法律依据。

4.上诉人主张答辩人恶意诉讼无事实与法律依据。

首先,答辩人通过司法救济方式主张权利案件数量多只能说明权利被侵害严重,上诉人以相关维权案件数量大来主张作为权利人的答辩人有过错、维权方式不当存在明显错误。

其次,上诉人认为答辩人起诉销售侵权商品的销售者是以合法形式实现非法目的,存在指责受害者的错误思维。

答辩人作为权利人,为维护合法的商标权投入大量精力打击假货市场,采取维权措施均符合法律规定,在固定相关侵权证据的情况下,依照法律规定主张维权成本及相关损失合理合法,何来的非法目的。

综上所述,上诉人上诉请求无事实与法律依据,恳请二审法院依法驳回上诉,维持原判。

福达刀片公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令兴盛五金商行立即停止销售侵犯其第1056900号注册商标专用权产品的行为；

2.判令兴盛五金商行赔偿其经济损失以及为制止侵害行为而产生的合理费用共计10000元。

一审法院认定以下事实： 一、福达刀片公司于1997年7月21日取得第1056900号注册商标专用权，核定使用的商品范围（第16类）为文具刀、铅笔刀、切纸刀。

经过续展，原告目前对该注册商标仍享有专用权。

二、福建省厦门市鹭江公证处（2018）厦鹭证内字第58008号《公证书》主要内容：2018年5月17日，宁波东甽知识产权服务有限公司工作人员严福赞以普通消费者身份到被告店铺购买了标有“啄木鸟”文字图案标识的三盒美工刀，交易金额共计9元，并收取《收款收据》一张。

福建省厦门市鹭江公证处公证员林某公证处工作人员张某对严福赞购买行为过程等进行了证据保全公证。

本案的争议焦点为：被告应否承担本案的民事侵权赔偿责任及赔偿金额。

一审法院认定如下： 原告认为，被告销售假冒其涉案注册商标的美工刀片的事实清楚，其行为侵犯了原告的注册商标专用权，应承担立即停止销售侵权产品并赔偿其经济损失10000元（包括制止侵权行为所支出的合理调查服务费1000元、调查公证费750元、律师代理费3000元），并提供（2018）厦鹭证内字第58008号《公证书》《知识产权调查服务协议书》《厦门增值税电子普通发票》律师《委托代理合同》和《福建增值税普通发票》，以支持其主张。

一审法院认为，原告享有“啄木鸟”文字图案注册商标专用权的事实清楚，其对“啄木鸟”文字图案注册商标专用权的相关合法权益，应受到法律保护。

原告正品美工刀片外包装注册商标为方框内+“啄木鸟”图案+“啄木鸟”的图形文字组合商标，而原告提供的(2018)厦鹭证内字第58008号《公证书》可以证实，被告销售的美工刀片使用的包装盒与原告使用包装盒相似，在包装盒上使用的商标亦为方框内+“啄木鸟”图案+“啄木鸟”的图形文字组合标识，而在美工刀片上刻制的标识为方框内+“啄木鸟”图形+“琢木鸟”。

被告销售假冒原告注册商标的产品，侵犯了原告案涉商标专用权，构成侵权。

被告应承担停止侵害，赔偿损失的民事侵权责任。

本案证据保全公证的申请人是受委托的福建尚圭律师事务所，该所住所地在厦门市，其申请厦门市鹭江公证处进行证据保全公证，并不违反《中华人民共和国公证法》第二十五条的规定。

原告方为维护其注册商标专用权的合法利益，申请公证机构对侵犯其商标专用权的侵权事实进行证据保全公证，以利于其在民事诉讼中进行维权，原告申请的公证事项不存在违背社会公德和违反法律规定问题。

《公证书》在出具时间上虽然存在违规之处，但该瑕疵不足以导致公证内容失实和无效问题，且被告对其销售案涉商标美工刀片的事实也没有异议，被告对《公证书》的质疑意见不予采纳。

因此，被告主张其不承担本案侵权赔偿责任的理由不能成立。

被告提供的《宁德南方铝合金配件批发部》销售单只能证实被告从该店所进的美工刀片品牌系“宏迪”，《〈小雷五金〉厂家直销》清单没有供货方的签名或盖章，且该清单上的“美工刀片啄木鸟”中的“啄木鸟”字迹与其他字迹不同，该证据的真实性存疑，不予采信。

被告提供的前述证据，不足以证明被告主张的待证事实。

因此，被告主张其不承担本案赔偿责任的理由缺乏事实依据，不能成立。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

鉴于原告所受到的实际损失、注册商标许可使用费及被告因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑被告侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、原告为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定被告赔偿福达刀片公司经济损失及维权产生的合理费用共计为5000元。

综上所述，被告销售侵犯福达刀片公司注册商标专用权商品的行为，构成对原告注册商标专用权的侵犯，原告请求被告立即停止销售侵犯其第1056900号注册商标专用权产品行为及要求被赔偿损失的合理部分的诉讼请求，予以支持。

对原告要求赔偿的不合理部分诉讼请求，不予支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、宁德市东侨经济开发区兴盛五金水暖商行应于判决生效之日立即停止销售侵犯宁波市福达刀片有限公司享有的第1056900号注册商标专用权的美工刀片商品；

二、宁德市东侨经济开发区兴盛五金水暖商行应于判决生效之日起七日内赔偿宁波市福达刀片有限公司经济损失5000元（含为制止侵权行为产生的合理费用）；

三、驳回宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审认定的事实属实。

本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失（含合理费用）5000元是否过高。

上诉人兴盛五金水暖商行二审中对其行为侵害了案涉商标专用权并无异议，仅认为原审判决的金额过高。

本案一审中，上诉人一审提供的《宁德南方铝合金配件批发部》销售单只能证实上诉人从该店所进的美工刀片品牌系“宏迪”，《〈小雷五金〉厂家直销》清单没有供货方的签名或盖章，原审法院不予采信，并无不当。

上诉人仅以该进货清单来证明其对涉案美工刀非正品不知情要求免责，依据不足。

故上诉人认为其仅须赔偿被上诉人为本案维权支出的合理费用，依据不足。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案一审时，被上诉人已经提交相应证据证明其为制止上诉人侵权行为所支出的合理费用包含公证费750元,知识产权市场调查费1000元及律师费3000元,虽然律师费未提交转账凭证，但属于必然要发生的项目，且收费标准亦符合当地律师收费的指导意见，上诉人主张被上诉人本案维权支出的合理费用为2750-3250元，依据不足，本院不予采纳。

鉴于福达刀片公司所受到的实际损失、注册商标许可使用费及兴盛五金水暖商行因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑兴盛五金水暖商行侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、福达刀片公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定兴盛五金水暖商行赔偿福达刀片公司经济损失及为制止侵权产生的合理费用共计为5000元，并无不当。

综上所述，兴盛五金水暖商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由宁德市东侨经济开发区兴盛五金水暖商行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨　　　　　　　　　扬 审 判 员　林泽新代理审判员曹慧敏 二〇二〇年十月二十一日 法官助理　高　　　　巧　　　　燕 书 记 员　陈　　　　　　　　　平 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。