中华人民共和国 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1392号 上诉人（原审原告）：安格洛联营公司（ANGLOFRANCHISELIMITED），住所地英国伦敦市怀特查佩尔路**（113WHITECHAPELROAD,LONDON,ENGLAND）。

法定代表人：蔡伟文（EDDIEWAIMANCHOI）。

委托诉讼代理人：王林，浙江知桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王梨华，浙江知桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：石狮市焕麦电子商务有限公司，住，住所地福建省泉州市石狮市灵秀镇塘园****梯**、福建省泉州市石狮市灵秀镇塘园****/div> 法定代表人：孙保秀，该公司总经理。

上诉人安格洛联营公司（以下简称安格洛公司）因与被上诉人石狮市焕麦电子商务有限公司（以下简称焕麦公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初521号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人安格洛公司的委托诉讼代理人王林到庭参加诉讼。

被上诉人焕麦公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

安格洛公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为，焕麦公司应于判决生效之日起十日内赔偿安格洛公司经济损失330000元（含合理费用）；

2.一、二审案件受理费由焕麦公司承担。

事实和理由：一审判决认定事实错误，判决赔偿金额偏低。

1.焕麦公司侵权行为与事实明显。

安格洛公司提交的涉案公证书原件中有关焕麦公司的店铺链接截图清晰，哪怕是缩略图也能明显看出其图案与涉案商标近似。

2.焕麦公司销售侵权产品金额巨大，获利金额高。

一审判决赔偿金额过低，根据安格洛公司公证的淘宝店铺数据，焕麦公司销售侵权产品总额高达1664044元，按照服装行业平均利润率30%计算，焕麦公司通过销售侵权产品获利高达499213元，远远超过一审判赔金额。

焕麦公司未提交答辩意见。

安格洛公司向一审法院起诉请求：1．判令焕麦公司立即停止侵害安格洛公司第973732号商标“”、第13876268号商标“”、第18186146号商标“”、第19349986号“”商标、第19349953号“”商标注册商标专用权行为；

2．判令焕麦公司赔偿安格洛公司经济损失800000元（含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3．判令焕麦公司删除天猫商城（×××.ｃｏｍ）上所经营的“艾丁欧旗舰店”（店铺ＩＤ）内与涉案商标相关的侵权链接；

4．判令焕麦公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实： 1997年4月7日，安格洛公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得了“”商标，注册号为第973732号，核定使用商品为第25类“衣服、皮带（服饰用）、鞋及帽”，注册有效期限自1997年4月7日至2007年4月6日，该注册商标现已续展注册有效期至2027年4月6日。

2016年4月7日，安格洛公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得了“”商标，注册号为第13876268号，核定使用商品为第25类“服装、T恤衫、靴、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、领带、皮带（服饰用）”，注册有效期自2016年4月7日至2026年4月6日。

2016年12月7日，安格洛公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得了“”商标，注册号为第18186146号，核定使用商品为第25类“成品衣、T恤衫、靴、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、领带、皮带（服饰用）”，注册有效期自2016年12月7日至2026年12月6日。

2017年4月28日，安格洛公司经国家知识产权局核准，取得了“”商标，注册号为第19349986号，核定使用商品为第25类“服装、T恤衫、靴、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、领带、皮带（服饰用）”，注册有效期自2017年4月28日至2027年4月27日。

2017年4月28日，安格洛公司经国家知识产权局核准，取得了“”商标，注册号为第19349953号，核定使用商品为第25类“服装、T恤衫、靴、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、领带、皮带（服饰用）”，注册有效期自2017年4月28日至2027年4月27日。

2018年8月6日，浙江杭知桥律师事务所委托卓敉倩向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全公证。

2018年8月16日，卓敉倩在公证人员的监督下，使用公证处的计算机登录“天猫”网站，搜索“艾丁欧旗舰店”，进入该网店页面后搜索“boy”，然后在新页面分别依次点击搜索结果中名为“boy短袖男纯棉烫金老鹰supreme潮牌旗舰London伦敦男孩T恤supreme”“boy短袖男london伦敦男孩潮牌旗舰简约宽松夏季老鹰情侣上衣t恤女”“boy短袖男London伦敦男孩t恤老鹰烫金英版潮牌官方旗舰店supreme”“boy短袖t恤男伦敦男孩大码宽松老鹰半袖London潮牌supreme旗舰店”“伦敦男孩短袖t恤男boy潮牌london宽松大码半袖打底衫夏季体恤男装”进入相应页面进行浏览并截图。

西湖市公证处见证了上述过程，并于2018年8月24日出具了（2018）浙杭西证民字第7474号公证书。

经查看（2018）浙杭西证民字第7474号公证书中展示的相关商品售卖网页截图，“boy短袖男纯棉烫金老鹰supreme潮牌旗舰London伦敦男孩T恤supreme”链接下展示的T恤衫上使用了“”标识，领标上使用了“”标识，累计评价1401条；

“boy短袖男london伦敦男孩潮牌旗舰简约宽松夏季老鹰情侣上衣t恤女”链接下展示的T恤衫上使用了“”标识，累计评价628条；

“boy短袖男London伦敦男孩t恤老鹰烫金英版潮牌官方旗舰店supreme”链接下展示的T恤衫上使用了“”标识（详见附图1）、“”标识（详见附图2）、“”标识和“”标识，累计评价1514条；

“boy短袖t恤男伦敦男孩大码宽松老鹰半袖London潮牌supreme旗舰店”链接下展示的T恤衫上使用了“”标识，累计评价522条；

“伦敦男孩短袖t恤男boy潮牌london宽松大码半袖打底衫夏季体恤男装”链接下展示的T恤衫上使用了“”标识，累计评价3条。

经比对，“”标识、“”标识、“”标识与安格洛公司第13876268号注册商标“”、第19349953号注册商标“”构成近似；

“”标识与安格洛公司第19349986号注册商标“”注册商标构成相同，“”标识与安格洛公司在本案中的注册商标既不构成相同也不构成近似。

另查明，“天猫”网站上名称为“艾丁欧旗舰店”的网店的经营者为焕麦公司。

同时，安格洛公司与焕麦公司均在庭审中确认“艾丁欧旗舰店”中的被诉侵权链接业已删除。

一审法院认为，安格洛公司经国家工商行政管理总局商标局、国家知识产权局核准取得第973732号“”、第13876268号“”、第18186146号“”、第19349986号“”、第19349953号“”等注册商标，是上述注册商标的合法所有人。

上述注册商标现仍在有效期内，安格洛公司享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条第一项、第二项的规定，焕麦公司的涉案行为构成商标侵权行为应满足三个基本要件：一是对被控侵权标识的使用行为应构成商标的使用行为；

二是被控侵权行为所指向的商品应与涉案注册商标核定使用的商品类别构成相同或近似；

三是被控侵权标识与涉案注册商标构成相同或近似。

首先，根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第四十八条的规定，将商标用在商品、商品包装及广告宣传，用于识别商品来源的行为，属于商标的使用。

被控侵权标识“”“”“”“”使用在网络销售商品的宣传照片、商品详情中，起到了吸引消费注意、区分商品来源的作用，属于商标的使用。

其次，被控侵权商标“”“”“”“”在本案中的使用行为所指向的商品为“T恤衫”，与安格洛公司第13876268号“”、第19349986号“”、第19349953号“”注册商标所核准使用的商品类别“T恤衫”相同。

再次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

将被控侵权商标“”与安格洛公司第19349986号“”注册商标进行整体比对，二者在视觉上基本无差别，属于上述司法解释规定的商标相同。

将被控侵权商标“”“”“”与安格洛公司第13876268号“”、第19349953号“”注册商标进行整体比对，被控侵权商标使用了上述注册商标的部分构成要素，在隔离比对的情况下，容易使相关消费者产生混淆误认，属于上述司法解释规定的商标近似。

综上，焕麦公司未经安格洛公司许可，在其网店所销售商品的宣传照片、商品详情中使用了与安格洛公司第13876268号“”、第19349986号“”、第19349953号“”注册商标相同、近似的商标，根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条第一项、第二项的规定，侵害了安格洛公司的注册商标专用权。

安格洛公司要求焕麦公司承担相应侵权责任的诉请于法有据，应予支持。

安格洛公司认为焕麦公司经营的网店中共有31款商品的宣传照片、商品详情中使用了与上述涉案注册商标相同、近似的商标。

然而，从（2018）浙杭西证民字第7474号公证书记载的取证过程及截取的相关网页来看，除前述进行比对的五款商品确有点击进入对应的网页链接并展示图片，其余商品均未点击进入相应网页链接而仅展示一幅缩略图，缩略图中的标识模糊难辨，无法与安格洛公司的涉案商标进行比对，无法判定是否存在商标侵权行为。

因此，对安格洛公司的上述主张不予支持。

此外，鉴于焕麦公司主要通过网络销售的形式实施商标侵权行为，而涉案侵权网页的网络链接业已删除，而且，安格洛公司在通过公证处进行证据保全的时候并未购买侵权商品，其在本案中也未提供证据证明焕麦公司存在其他商标侵权行为，由此可见，焕麦公司的涉案侵权行为确已停止，再判令焕麦公司停止侵权、删除侵权链接已无必要。

因此，对安格洛公司要求焕麦公司停止侵权、删除侵权链接的诉求不予支持。

关于赔偿数额，由于安格洛公司并未提供证据证明因焕麦公司侵权所受损失或焕麦公司因侵权所获利益的具体数额，本案亦无明确的商标许可使用费可供参考，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、影响以及安格洛公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定焕麦公司的侵权赔偿数额为30000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第二款规定，判决：一、焕麦公司应于判决生效之日起十日内赔偿安格洛联营公司经济损失30000元（含合理费用）；

二、驳回安格洛公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币11800元，由安格洛公司负担人民币4000元，焕麦公司负担人民币7800元。

二审中，安格洛公司提交如下证据：证据1是侵权产品商标比对表，证明焕麦公司店铺所销售的侵权产品具体侵害安格洛公司的商标比对。

证据2是侵权产品销售额计算清单，证明焕麦公司店铺所销售的侵权产品所有的销售额共1664044元。

证据3是服装企业毛利率，证明服装行业利润比较高，正常在40%-50%，焕麦公司卖假货利润应该更高。

证据4是网上购买被诉侵权产品的页面截图与相应实物，证明安格洛公司确在焕麦公司店铺购买过侵权产品，焕麦公司出售产品侵权产品。

本院认证认为，证据1不属于二审新证据，且系安格洛公司单方比对制作，涉案商标侵权的比对问题本院将在下文中具体分析；

证据2不属于二审新证据，且系焕麦公司单方制作，其中涉及的产品是否都侵权有待分析认定，且销售额不等于获利；

证据3不属于二审新证据，系非官方网站获取的案外公司的利润分析，与本案缺乏关联系，不予采信；

证据4安格洛公司证明其2018年在焕麦公司淘宝店铺购买的情况，安格洛公司本应在一审中提供而未提供，但鉴于该证据与本案重要事实的查明相关，且证据4中支付宝交易电子回单、订单与物流信息以及相关实物能够相互印证，本院予以采信。

经审理查明，本案一审查明的事实中，除安格洛公司对一审判决第6页第1段中最后“标识与安格洛公司在本案中的注册商标既不构成相同，也不构成近似”有异议外，对其余事实并无异议。

本院对一审查明事实中当事人无异议的部分予以确认。

另查明，安格洛公司二审庭审中明确，其在本案中主张涉案公证书涉及的焕麦公司淘宝店铺销售的33款产品上的标识与安格洛公司主张的涉案商标构成近似。

安格洛公司一审提交的涉案公证书显示：1.天猫网店经营者营业执照信息中焕麦公司住所为福建省泉州市石狮市灵秀镇塘园****，注册资本100万元。

2.安格洛公司主张侵权的33款产品中部分款式未点开大图，即为缩略图。

缩略图虽然小于大图，但仍可以看出图上为T恤衫，上面存在鹰图案、BOY和LONDON等字母要素。

上述33款被诉侵权产品中，第1款被诉侵权产品上有鹰图案、BOY和LONDON等要素，鹰的嘴部、翅膀和腿部与涉案商标存在差异，BOY、LONDON的字母字体以及字母组合排列方式与涉案商标存在差异；

但要素相同，鹰在上、字母在下的组合方式相同。

一审法院认为该产品上的标识与涉案商标既不构成相同也不构成近似。

将其余32款被诉侵权产品上的标识与安格洛公司涉案商标相比较，图形、字母以及各要素组合后的整体结构等构成近似。

安格洛公司二审提交的2018年8月20日在焕麦公司淘宝店铺购买的T恤衫系其主张的第1款被诉侵权产品，产品上悬挂的标签以及包装袋上有鹰图案、BOY和LONDON等字母要素的，标签上的鹰图案、BOY和LONDON的字体与涉案商标基本一致。

本院认为，根据本案查明的事实，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一审判决焕麦公司赔偿安格洛公司经济损失30000元（含合理费用）是否过低。

本院认为，安格洛公司系讼争商标的商标权人，上述注册商标现仍在有效期内，其合法权益受法律保护。

本案中，安格洛公司涉案商标核定使用范围包括T恤衫，被诉侵权产品亦为T恤衫，系同一种商品。

安格洛公司明确主张涉案公证书涉及的焕麦公司淘宝店铺销售的33款产品上的标识与安格洛公司主张的涉案商标构成近似。

将焕麦公司销售的第1款被诉侵权产品衣服上的标识与涉案商标相比较，虽然鹰的嘴部、翅膀和腿部与涉案商标存在差异，BOY、LONDON的字体以及字母组合排列方式与涉案商标存在差异，但要素相同，鹰在上、字母在下的组合方式相同，且该产品悬挂的标签以及包装袋上鹰的图形、BOY和LONDON的字体与涉案商标基本一致，本院认为两者构成近似，容易导致消费者的混淆误认。

焕麦公司销售的其余各款被诉侵权产品缩略图虽小于大图，但仍可看出产品上的标识与涉案商标构成近似，容易导致消费者的混淆误认。

一审判决认为涉案公证书上缩略图中的标识无法与涉案商标进行比对，系事实认定不清，本院予以纠正。

焕麦公司未经商标权人许可，擅自在其经营的淘宝天猫网店上销售被诉侵权产品，构成商标侵权，应承担相应的民事责任。

鉴于本案中并无充分的证据证明安格洛公司因焕麦公司涉案侵权行为所受损失或焕麦公司因涉案侵权所获利益的具体数额，亦无明确的商标许可使用费可供参考，本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质情节以及安格洛公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，特别是焕麦公司经营的淘宝天猫网店销售被诉侵权产品的款式数量等因素，酌情确定焕麦公司赔偿安格洛公司经济损失人民币100000元（含合理费用）。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初521号民事判决；

二、石狮市焕麦电子商务有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿安格洛联营公司（ANGLOFRANCHISELIMITED）经济损失人民币100000元（含合理费用）；

三、驳回安格洛联营公司（ANGLOFRANCHISELIMITED）的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币11800元，由安格洛联营公司负担人民币3500元，石狮市焕麦电子商务有限公司负担人民币8300元；

二审案件受理费人民币5800元，由安格洛联营公司负担人民币2300元，石狮市焕麦电子商务有限公司负担人民币3500元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　扬 审　判　员　　林泽新 代理审判员　　曹慧敏 二〇二〇年十月九日 书　记　员　　王琦春 附：本案适用的主要法律条文： 1.《中华人民共和国反不正当竞争法》 第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为： （一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。