中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申8351号 再审申请人（一审第三人）：大宇资讯股份有限公司。

住所地：台湾地区台北市。

法定代表人：凃俊光。

委托诉讼代理人：邱岳。

委托诉讼代理人：俞成。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：柯木坤。

委托诉讼代理人：张峰，河北桁公律师事务所律师。

一审被告、二审被上诉人：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市。

法定代表人：申长雨。

再审申请人大宇资讯股份有限公司（以下简称大宇公司）因与被申请人柯木坤、一审被告、二审被上诉人国家知识产权局商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）（2019）京行终4947号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

大宇公司申请再审称，柯木坤与其担任法定代表人的贵州台缘窖酒业有限责任公司（以下简称台缘窖公司）签订的商标使用许可合同属于自制证据，不具有证明效力。

台缘窖公司不具备酒类产品生产资质，在案证据无法证明第10505027号“轩辕剑”商标（以下简称诉争商标）核定使用商品的生产情况。

柯木坤提交了多份代理合同，但仅有台缘窖公司与济南周到商贸有限公司（以下简称周到公司）的代理合同有相应的发票佐证。

柯木坤提交的台缘窖公司与周到公司的销售合同、发票等证据虽然显示了诉争商标，但无产品图片、付款合同、付款凭证、货运单据等关联证据予以佐证，不能证明存在真实的销售行为及诉争商标在商品上的实际使用情况。

同时前述发票开具时间集中在2016年4月至7月，商品数量亦多为7瓶、12瓶等等，属于仅仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用。

诉争商标字体为楷体，台缘窖公司实际使用的字体为繁体书法字体。

柯木坤的使用行为侵害了大宇公司对“轩辕剑”所享有的美术作品的在先著作权，属于自行改变注册商标的情形。

柯木坤针对诉争商标及另案注册的第8338087号商标提交了同样的使用证据，无法与诉争商标形成对应关系。

请求法院：撤销二审判决；

维持北京知识产权法院作出的判决及原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第165306号《关于第10505027号“轩辕剑”商标撤销复审决定书》（以下简称被诉决定）。

柯木坤提交意见称，柯木坤提交的在案证据可以证明诉争商标的实际使用情况。

柯木坤经营的业务规模小，多数饭店并不签订合同，仅开具发票，符合商业惯例。

诉争商标在实际使用中有相当一部分使用的是楷体，与核准注册的商标字体相同。

同时，在案证据可以证明，诉争商标使用的变形字体没有超出文字笔画结构本身的显著性，不是对诉争商标显著识别部分的实质性改变。

本案为商标行政案件，大宇公司主张著作权侵权的理由不属于本案的审查范围。

请求法院驳回大宇公司的再审申请。

再审审查期间，大宇公司向本院提交了百度百科关于《轩辕剑陆》游戏介绍、Bilibili网站、游迅网对于《轩辕剑陆》游戏的讨论、创作人证言等证据，证明柯木坤使用在“轩辕剑”酒商品上的商标字体侵犯其在先著作权，不应视为其对诉争商标的合法有效使用。

柯木坤质证认为，大宇公司提交的上述证据不能证明大宇公司对“轩辕剑”享有美术作品著作权。

柯木坤向本院提交了商品包装照片、贵州省仁怀市茅台镇台粮酒业集团有限公司与台缘窖公司签订的《委托加工协议书》及相应转账凭证、贵州省仁怀市茅台镇台粮酒业集团有限公司出具的《委托函》和诉争商标商品销售发票。

大宇公司质证认为，柯木坤提交的上述证据不属于新证据。

商品包装照片显示“轩辕剑”标识不是作为注册商标使用。

《委托加工协议书》的落款时间早于贵州省仁怀市茅台镇台粮酒业集团有限公司的名称变更时间，属于伪造的证据。

其中部分发票在国家税务总局全国增值税发票查验平台查验后显示“查无此票”；

部分发票没有其他证据佐证，无法证明存在真实的销售行为。

本院对大宇公司和柯木坤提交的证据认证如下：大宇公司提交的证明柯木坤侵害其在先著作权的证据与本案不具有关联性。

柯木坤提交的贵州省仁怀市茅台镇台粮酒业集团有限公司与台缘窖公司的《委托加工协议书》签订时间早于贵州省仁怀市茅台镇台粮酒业集团有限公司名称变更时间，对该证据的真实性不予认可。

国家税务总局全国增值税发票查验平台查询结果不足以推翻柯木坤提交发票原件的证明效力，本院对具有原件的发票的真实性予以确认。

柯木坤向本院提交的其他发票因无原件予以核对，又无其他证据予以佐证，且未显示诉争商标的权利人或授权许可使用人，本院对其真实性和关联性均不予确认。

本院经审查认为，本案各方当事人再审审查期间的争议焦点为：诉争商标于指定期间（2014年1月6日至2017年1月5日）在核定使用商品上是否进行了真实、合法、有效的商业使用。

《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第四十四条第（四）项规定：“连续三年停止使用的注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。

”上述规定的目的在于促使商标注册人对其商标进行使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费。

商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

商标的使用应在该商标核定的商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。

判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标识的商品或服务之间建立联系。

本案中，柯木坤在行政阶段提交的使用证据包括：1.柯木坤产品销售发票；

2.诉争商标授权书；

3.经销代理合同；

4.OEM贴牌代工合同；

5.销售店铺、广告包装、产品实录；

6.销售实景。

柯木坤在一审诉讼阶段提交的使用证据包括：1.诉争商标商品代理合同；

2.诉争商标商品销售发票；

3.柯木坤企业工商档案；

4.诉争商标广告照片。

经审查，本院认为，经销代理合同与OEM贴牌代工合同无相应的履行证据佐证，无法证明诉争商标的实际使用情况。

销售店铺、广告包装、产品实录与销售实景及诉争商标广告照片无法证明诉争商标在指定期间的使用情况。

部分产品发票因未显示诉争商标的权利人或授权许可使用人，无法证明柯木坤使用诉争商标的情况。

柯木坤提交的诉争商标授权书，可以证明其将诉争商标授予台缘窖公司，授权期限为2014年1月3日至2019年1月2日。

柯木坤提交的诉争商标商品代理合同可以证明，台缘窖公司与周到公司签订了代理合同，约定自2016年1月5日至2018年1月4日，周到公司代理销售“轩辕剑酒”商品。

柯木坤提交的2016年4月至9月期间周到公司开具的多份标有诉争商标的商品销售发票，与柯木坤授权台缘窖公司使用诉争商标的授权书及台缘窖公司委托周到公司销售诉争商标商品的代理合同已形成完整的证据链，可以证明诉争商标在指定期间进行了实际使用。

大宇公司主张柯木坤的上述使用行为属于象征性使用的依据不足，本院不予支持。

诉争商标与柯木坤另案注册的第8338087号商标均为“轩辕剑”文字商标，在整体视觉效果上较为相近，不易进行区分，构成相同商标，且两商标核定使用的商品均包括酒商品，柯木坤提交的使用证据均使用在酒商品上，可作为对上述两商标的使用证据。

综上，二审法院认定柯木坤提交的相关证据能够证明诉争商标于指定期间在核定使用的商品上进行了真实、合法、有效的商业使用并无不当。

大宇公司关于柯木坤对“轩辕剑”的使用侵害其享有的在先著作权的主张与本案不具有关联性，本院对此不予审查。

综上，大宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下： 驳回大宇资讯股份有限公司的再审申请。