辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6736号上诉人（原审被告）：庄河市天昱校工商店，经营场所辽宁省大连庄河市兴达街道前进委黄海一段****。

经营者：刘福云，男，1973年12月18日出生，汉族，住辽宁省庄河市。

被上诉人（原审原告）：金士顿科技（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区景华南街****（07）801。

法定代表人：曾惠怡，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。

上诉人庄河市天昱校工商店（以下简称天昱商店）因与被上诉人金士顿科技（中国）有限公司（以下简称金士顿公司）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初2757号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

天昱商店上诉请求：改判驳回金士顿公司的起诉或发回重审，并由金士顿公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一审认定上诉人为侵权主体错误。

上诉人的营业执照名称和印章都是庄河市天昱校工商店，没有用过其他名字。

而案涉所谓U盘的销售方是天昱通讯服务行，收据印章为庄河市天昱通讯。

案涉U盘是2018年4月26日购买的，金士顿公司一审举证的庄河市市场监督管理局出具的所谓《政府公开信息公开答复》的时间是2018年9月20日，相差近五个月的时间。

该信息并没有证明2018年4月26日购买案涉U盘时，“天昱通讯服务行”就是庄河市天昱校工商店。

2018年4月26日，上诉人并没有在“天昱通讯服务行”招牌下面的商店经营，因此一审判决事实不清。

上诉人到庄河市市场监督管理局新调取的《变更情况查询卡》显示庄河市天昱校工商店经营场所从庄河市变更到庄河市××的日期是2019年7月23日。

“天昱通讯服务行”的地理位置是庄河市兴达街道前进委××，而不是红岩路54号。

因此，一审判决认定2018年4月26日上诉人在××的“天昱通讯服务行”出售案涉U盘，没有事实根据和法律依据。

综上所述，本案一审被告告不适格，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。

况且，对案涉U盘的认定，一审仅根据原告自己的认定和鉴定，没有经过有鉴定资质的专门机构进行鉴定。

金士顿公司辩称，一审已提交的公证书记载案涉侵权店铺的地址，与上诉人的地址吻合，庄河市市场监督管理局的政府信息公开答复证明“庄河市天昱校工商店”的真实工商登记信息为本案上诉人。

我方打印的百度地图也显示2019年3月“天昱通讯服务行”的招牌标注了上诉人的名称。

上诉人提交的工商登记不能证明其主体资格有误。

一审判决的赔偿数额符合法律规定，请求驳回上诉人的上诉请求。

金士顿公司向一审法院起诉请求：1.判令天昱商店停止销售侵犯其第10060266号、第2024537号注册商标专用权的产品；

2.判令天昱商店赔偿销售侵权产品致其的经济损失15000元（包括金士顿公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调查取证费等）。

一审法院查明事实：2002年12月14日，金电科技公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了2024537号“KINGSTON”商标，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日止，后经续展，注册有效期自2012年12月14日至2022年12月13日止。

2008年12月1日，国家工商行政管理总局商标局核准变更第2024537号注册商标的商标注册人为金士顿科技公司，该商标核定使用商品类别为第9类，核定使用商品包括存储器扩充插件、存储器扩充模块等。

2012年12月7日，金士顿科技公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第10060266号人头图形商标，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日止，核定使用商品类别为第9类，核定使用商品包括计算机移动存储设备、存储器模块、快速存储器、U盘、闪存盘、固态硬盘。

2018年1月25日，金士顿科技公司向金士顿公司出具《商标许可及维权授权书》，授权金士顿公司在核定使用的商品上使用包括案涉的第2024537号、第10060266号商标在内的12个商标，并在中华人民共和国境内可以以自己的名义或者委托他人名义以金士顿公司的名义针对授权商标的被侵权行为进行维权（包括但不限于鉴定、民事诉讼等），金士顿科技公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归金士顿公司所有；

授权使用范围为中华人民共和国境内，授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止。

该《商标许可及维权授权书》经过公证认证。

天昱商店成立于2009年7月6日，经营者刘福云，经营场所，经营场所位于庄河市包括文具用品、通讯器材零售等。

2018年4月26日，大连市中山区公证处的公证人员与金士顿公司委托的代理人管宏杰来到辽宁省庄河市与黄海大街交汇处的“天昱通讯服务行”（据取证当天现场的招牌显示），公证人员对该店铺的外观进行了现场拍照。

委托代理人在公证人员的现场监督下，以50元的价格购买闪存盘8G一个，现场取得印章显示为“庄河市天昱通讯”的“工商服务业统一收款收据”一张。

购买行为结束后，委托代理人将所购买的上述商品和工商服务业统一收款收据交给公证人员，公证人员对上述购买行为进行了现场记录。

当天公证人员将商品和工商服务业统一收款收据进行现场拍照并封存。

上述购买行为载于（2018）大中证经字第1040号公证书中。

庭审中，当庭启封上述公证书所附的封存公证盒，公证盒中为由透明塑料盒盛装、硬纸板包装的8G闪存盘1个，商品包装的正面、背面均使用了“Kingston”标识及人头图案，闪存盘上使用了“Kingston”标识。

另查，正品商品外包装背面有蓝色激光防伪保证卡标签，不同角度观看有颜色变化，而案涉闪存盘外包装无防伪保证卡。

又查，金士顿公司就本案支付产品购买费50元、律师费3000元、公证费1000元。

再查，庄河市市场监督管理局于2018年9月20日出具了《政府公开信息公开答复》载明：“经核实你申请的位于庄河市上外观悬挂‘天昱通讯服务行’的商铺真实工商登记信息可以予以公开，详见附件”，所附附件显示企业机读档案登记资料为庄河市天昱校工商店。

一审法院认为，金士顿科技公司系第2024537号、第10060266号注册商标的商标权人，上述注册商标在注册有效期内，故金士顿科技公司的注册商标专用权受法律保护。

根据《商标许可及维权授权书》，金士顿公司经金士顿科技公司授权，取得了上述2个商标的许可使用权，并且有权以自己名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故金士顿公司作为本案金士顿公司主体适格。

本案中，案涉闪存盘属于第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。

将案涉闪存盘外包装及产品实物上使用的“Kingston”标识与第2024537号商标对比，二者均由八个英文字母左右排列组成，除字母大小写、字体略有区别外，整体上相似；

将案涉闪存盘外包装上使用的人头图案与第10060266号商标对比，二者除大小略有区别外，整体上极其相似；

相关公众以一般的注意力看到标有“Kingston”标识、人头图案的案涉闪存盘时，容易对商品来源产生混淆，误导公众，同时经过金士顿公司鉴定，案涉闪存盘并非由金士顿公司或金士顿公司授权的任何单位生产，故案涉闪存盘系侵犯商标专用权的商品。

天昱商店销售侵犯案涉商标专用权商品，系销售侵犯商标专用权商品的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于天昱商店提出的“天昱商店主体不适格，天昱商店的营业执照名称和印章都是庄河市天昱校工商店，从未用过庄河市天昱通讯的字样”的抗辩意见，经庄河市市场监督管理局核查并出具的政府公开信息公开答复载明位于庄河市上外观悬挂“天昱通讯服务行”的商铺真实工商登记信息为天昱商店，故对此抗辩不予支持。

关于赔偿数额一节。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

金士顿公司未能举证证明商标权人或商标使用权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，天昱商店的违法所得亦无法查清，故综合考虑案涉注册商标的市场知名度、天昱商店的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素确定赔偿数额。

金士顿公司因天昱商店侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定合计为13000元。

对金士顿公司主张超出部分不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条之规定，判决：一、庄河市天昱校工商店立即停止销售侵犯第2024537号、第10060266号注册商标专用权的闪存产品；

二、庄河市天昱校工商店于判决生效之日起十日内赔偿金士顿科技（中国）有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计13000元；

如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

案件受理费175元，减半收取88元（原告已预交），由金士顿科技（中国）有限公司负担25元，庄河市天昱校工商店负担63元。

本院二审期间，上诉人提交庄河市市场监督管理局出具的《变更情况查询卡》，拟证明按照该查询卡的记载，其经营场所于2019年7月23日由庄河市变更为庄河市兴达街道前进委黄海一段360-11号1层，被上诉人购买案涉商品时，上诉人未在被上诉人购买的场所经营。

被上诉人对该证据未发表质证意见。

本院对该证据予以采信。

对二审当事人争议的事实，认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

另查，一审时被上诉人提交了其向庄河市市场监督管理局提交的政府信息公开申请表，载明系申请公开2018年4月26日出售该商品的商铺的工商登记基本信息，上诉人对此证据的真实性无异议。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷之诉。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

据此，本院依据双方所举证据能证明的事实判断是否支持其诉讼主张。

上诉人否认其出售被诉侵权商品的主要理由是其未在被上诉人购买该商品时的场所经营，经查，被上诉人一审时所举的公证书所证明了购买地点、政府信息公开申请表证明了被上诉人申请公开的是购买前述商品时在购买地点的经营者、庄河市市场监督管理局出具的《政府公开信息公开答复》载明的位于该地址的经营者系上诉人，上述证据能够互相印证，可以证明出售案涉侵权商品的是上诉人。

上诉人对反驳的主张提交了经营场所的变更登记，因工商登记的经营场所并不必然与实际经营场所相同，该证据不足以推翻上诉人所主张的事实。

关于上诉人主张被诉侵权商品未经过鉴定机构鉴定，经查，鉴定意见并非确认构成侵权行为的唯一证据，结合作为注册商标权利人的陈述以及当庭比对结果，可以确认是否为侵权产品，上诉人亦不能举证反驳被上诉人的相应主张，故本院对天昱商店的上诉主张不予支持。

综上，庄河市天昱校工商店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费126元（上诉人已预交），由上诉人庄河市天昱校工商店负担。

本判决为终审判决。