山西省高级人民法院 民事判决书 （2020）晋民终611号 上诉人（原审原告）：济南千味美餐饮管理有限公司。

法定代表人：项某。

委托诉讼代理人：宋某，泰和泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马某，泰和泰（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：丁某，住山西省大同市恒安新区。

委托诉讼代理人：韩某，住山西省大同市恒安新区。

上诉人济南千味美餐饮管理有限公司因与被上诉人丁某侵害商标权纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院（2019）晋02民初142号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

上诉人济南千味美餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人宋某、马某，被上诉人丁某及委托诉讼代理人韩某到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

济南千味美餐饮管理有限公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；

2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：1.一审法院认定大同市云冈区布丁咖啡屋系“莫沫南路松枝记”加盟商是错误的，大同市云冈区布丁咖啡屋无权使用“莫沫南路松枝记”商标。

（1）山东莫沫南路企业管理有限公司（以下称“莫沫南路公司”）无权许可他人使用涉案“莫沫南路松枝记”商标。

一审中，大同市云冈区布丁咖啡屋（以下称“布丁咖啡屋”）提交的莫沫南路公司与邹双双签订的《区域授权运营合同》第四条约定，莫沫南路公司许可邹双双按照合同约定使用“莫沫南路松枝记”商标开展业务，但是从布丁咖啡屋提交的第43类19806198号“莫沫南路松枝记”商标公示信息看，涉案“莫沫南路松枝记”商标注册人为自然人范承宇，非莫沫南路公司，莫沫南路公司无权许可他人使用涉案“莫沫南路松枝记”商标，其后续所谓的被许可人邹双双也无权再许可他人使用。

（2）邹双双无权设立加盟店。

莫沫南路公司与邹双双签订的《区域授权运营合同》第八条约定，邹双双在设立加盟店之前，至少已开设了一家直营店，但布丁咖啡屋无任何证据证明邹双双在授权刘宇加盟之前，已经开设了直营店，邹双双无权授权他人加盟“莫沫南路松枝记”。

（3）布丁咖啡屋开设“莫沫南路松枝记”加盟店无合法授权。

布丁咖啡屋一审提交的《单店授权加盟合同》，签约主体是邹双双和刘宇。

该合同第2.2条约定，邹双双授权刘宇加盟的期限截止到2019年6月16日，该合同第6.9.1条约定，刘宇如果转让加盟店，应该征得邹双双书面同意。

2019年8月31日，刘宇将店铺转让给丁某时，早已超过了自身的加盟期限且没有征得邹双双的书面同意，布丁咖啡屋开设其所谓的“莫沫南路松枝记”加盟店无合法授权。

2.一审法院认定济南千味美餐饮管理有限公司注册的松枝记图文商标显著性较弱，且关于松枝记的商标被多家公司注册是错误的。

（1）济南千味美餐饮管理有限公司注册的涉案第43类第20622156号“松枝记”商标，其中“松枝记”系自行创作，配有圆形的黑色背景，该商标使用在第41类“饭店、咖啡馆”等服务上，具有较强的显著性，且千味美公司在全国范围拥有大量的“松枝记”加盟店，经过不断的使用和推广，千味美公司涉案“松枝记”注册商标已经具有较高的知名度，显著性也不断增强。

（2）布丁咖啡屋一审提交的5份其他企业商标查询单与本案无关，且只是“松枝记”或合“松枝记”之字的商标申请信息打印件，无法证明上述商标已经被注册。

从公示信息上看，第21541735号“松枝记”商标、第21637586号“松枝记”商标都未注册，经检索，第21229179号“松枝记滋蛋仔”仅在“烹饪设备出租”服务上注册，与千味美涉案“松枝记”注册商标核定使用的服务项目不类似，布丁咖啡屋提交上述与本案无关的商标查询情况，明显属于误导法庭。

3.一审法院认定布丁咖啡屋涉案行为不构成对千味美公司涉案注册商标专用权的侵权是错误的。

（1）本案被诉侵权标识是布丁咖啡屋在经营中实际使用的“松枝记”等商标，而非其所谓的经许可使用的“莫沫南路松枝记”商标，布丁咖啡屋提交的《单店授权加盟合同》第10.3.3条也明确约定，被许可方不得使用与“莫沫南路松枝记”商标相似或变形的商标，故布丁咖啡屋是否有权使用“莫沫南路松枝记”商标与本案无关，其使用被诉侵权标识的行为无合法授权，本案在判定被诉侵权行为是否构成侵权时，应该将布丁咖啡屋实际使用的标识与千味美公司的涉案注册商标进行比对。

（2）涉案“松枝记”商标为千味美公司的注册商标，被核定使用的服务项目为“饭店、咖啡馆”等，该商标使用在上述服务上具有较强的显著性，且经过千味美公司大量的使用和宣传，具有较高的知名度。

布丁咖啡屋使用的“松枝记”等被诉侵权标识本身或显著部分都是“松枝记”，与千味美公司涉案注册商标“松枝记”文字部分相同，布丁咖啡屋将被诉侵权标识使用在“饭店、咖啡馆”等服务项目上，与涉案注册商标“松枝记”构成在相同服务上的近似商标，容易导致消费混淆，误以为布丁咖啡屋与千味美公司之间具有特定的关系，依据《商标法》第57条之规定，布丁咖啡屋涉案行为侵害了千味美公司的商标专用权。

丁某答辩称，1.上诉人诉讼中陈述的事实与客观事实不符，我经营的店铺名称是以“布丁咖啡屋”的名称经营，店铺外围松枝记名称也用了黄红蓝三色，且“松枝记”书写方式与原告注册的商标也不一样，在我店铺显著位置使用的是莫沫南路松枝记，标识并没有单独使用松枝记，其次我们加盟松枝记是2016年6月，而上诉人千味美的松枝记商标注册时间为2017年6月整整迟了一年，在我们当地大家所认可的松枝记就是我们莫沫南路松枝记，而不是什么千味美，公司不同自然配料不同，顾客都是冲着我们的味道而来的，上诉人也没有独占松枝记三个字的权利，经国家知识产权局商标网查询使用“松枝记”三字注册的商标共计5家企业，在商标标识中分别采用了各种字体标识，我店铺的标识与商品的标识没有侵犯原告及任何一家注册商标“松枝记”的权利。

2.我经营的布丁咖啡屋已于2019年9月1日经营亏损，入不敷出，转租他人经营（有双方签的一个小协议），所以上诉人9月到店买东西的时候，经营者已不是我，不卖松枝记之后还剩一些材料，转让的时候也注明是转让“布丁咖啡屋”，营业执照注销需一定的程序，我于10月底注销营业执照。

3.既然大同总代邹双双拿到了加盟合同就说明他是有直营店的，也得到了总部的认可，百度也搜集了一些莫沫南路松枝记的资料系山东莫沫南路餐饮管理公司旗下的一款小吃，从商标申请人来看是范承宇但并不代表它不属于山东沫南路餐饮管理公司。

4.刘宇和我之间不存在转让关系，刘宇系我老公妹夫是一家人不存在转让关系，所以更不存在2019年8月31日转让于我，我不知道这个时间你是哪来的，我于2019年5月底就不再售卖松枝记，准备不干了所以也一直懒的摘牌子从美团评价就能看出来从4月份美团就没出过单。

济南千味美餐饮管理有限公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告停止侵害第20622156号“松枝记”商标专用权（包括拆除侵权店铺门头、销毁侵权包装并登报致歉等）；

2.请求人民法院判令被告赔偿原告经济损失50万元及为制止侵权所支付的费用2000元,以上共计502000元；

3.本案诉讼费由被告承担。

原审法院查明，2017年9月7日，原告济南千味美餐饮管理有限公司向国家知识产权局申请注册“松枝记”图文商标，核定使用于国际分类第43类，包括饭店、咖啡馆、茶馆等服务项目中。

2016年6月1日，山东莫沫南路企业管理有限公司与邹双双签订区域授权运营合同，授权邹双双在大同运营开发莫沫南路松枝记。

2016年6月16日，刘宇与邹双双签订单店授权加盟合同。

2019年8月31日，刘宇将该店铺转让给大同市云冈区布丁咖啡屋成立经营者丁某，2018年4月17日，丁某注册成立大同市云冈区布丁咖啡屋。

大同市平城公证处（2019）晋同平证民字第12458号《公证书》和光盘记录，大同市云冈区布丁咖啡屋店铺外围有松枝记三个字，食品外包装上有类似松枝记的相似图文商标。

原审法院认为，首先，《中华人民共和国商标法》第九条第一款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。

显著性是商标所具有的标识商品或服务来源，并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。

其次，商标专用权并不是垄断使用商标文字和符号的权利，而是禁止他人利用商标权人的商业信誉牟取不当利益的权利。

本案中，济南千味美餐饮管理有限公司所注册的关于松枝记图文商标商标专用权期限自2017年9月7日至2027年9月6日止，而大同市云冈区布丁咖啡屋经营的莫沫南路松枝记关于松枝记图文商标商标专用权期限自2017年6月21日至2027年6月20日止。

济南千味美餐饮管理有限公司所注册的松枝记图文商标注册时间靠后，且非独创所得，其固有的显著性较弱，且关于松枝记的图文商标被多家企业注册，被告大同市云冈区布丁咖啡屋在店铺外和产品外包装上使用的关于松枝记图文商标与原告注册的图文商标亦不一致，整体上的差异较为明显，原告济南千味美餐饮管理有限公司未能举证证明所注册的松枝记图文商标在相关市场具有相当高的知名度，涉案注册商标的显著性和知名度不够突出，而且被告所加盟的“莫沫南路松枝记”商标的注册时间早于原告“松枝记”商标的注册时间，按照相关公众的一般注意力，并不会对二者所标识的服务来源产生混淆或误认为二者存在特定联系，被告的涉案行为不构成对原告涉案注册商标专用权的侵权。

据此，济南千味美餐饮管理有限公司关于大同市云冈区布丁咖啡屋侵害商标权主张于法无据，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第九条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：驳回原告济南千味美餐饮管理有限公司的诉讼请求。

本院二审中，上诉人提供了如下证据：1.千味美公司拥有松枝记的部分加盟合同；

2.千味美公司的松枝记宣传文章；

3.使用合同、授权书；

4.委托代理人合同、律师费发票；

5.二审交通费、住宿费凭证。

被上诉人质证意见为，该几份证据和我方没有关系，我方加盟的是山东莫沫南路松枝记，和上诉人说的千叶美没有关系。

原审查明的事实，本院予以确认。

本院二审另查明：大同市云冈区布丁咖啡屋于2019年11月19日注销。

本院认为，本案二审的争议焦点为：被上诉人是否侵害了上诉人的注册商标权。

2016年6月1日，山东莫沫南路企业管理有限公司与邹双双签订区域授权运营合同，授权邹双双在大同运营开发莫沫南路松枝记。

2016年6月16日，刘宇与邹双双签订单店授权加盟合同，之后刘宇将该店铺转让于大同市云冈区布丁咖啡屋成立经营者丁某，2018年4月17日，丁某注册成立大同市云冈区布丁咖啡屋。

上诉人认为“莫沫南路松枝记”商标注册人为自然人范承宇，山东莫沫南路企业管理有限公司无权许可他人使用涉案“莫沫南路松枝记”商标，还认为邹双双无权设立加盟店和布丁咖啡屋开设“莫沫南路松枝记”加盟店无合法授权。

本院认为，山东莫沫南路企业管理有限公司是否有权许可他人使用涉案“莫沫南路松枝记”商标和邹双双是否有权设立加盟店，与上诉人无法律上的利害关系，不能由此就认为侵害了上诉人的商标权。

被上诉人是否正确使用“莫沫南路松枝记”商标与上诉人也无法律上的利害关系。

根据本案的实际情况，上诉人注册的松枝记图文商标显著性是强还是弱，与被上诉人也无关联性。

本案原审审理期间，大同市云冈区布丁咖啡屋已经被注销，原审法院仍将大同市云冈区布丁咖啡屋列为当事人错误。

大同市云冈区布丁咖啡屋系个体工商户，其实际的权利义务承受为其经营者丁某，在大同市云冈区布丁咖啡屋已经注销不能作为本案当事人的情况下，应当将丁某列为本案的当事人。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费8820元，按一审判决执行；

二审案件受理费8820元，由上诉人济南千味美餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。