重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5897号上诉人（原审被告）：渝北区晴雨办公用品经营部，个体工商户，经营场所重庆市渝**渝航路**，统一社会信用代码92500112MA5YTRC99A。

经营者：李雨晴，男，1995年8月20日出生，汉族，住重庆市渝**。

被上诉人（原审原告）：金士顿科技（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区景华南街****（07）801，统一社会信用代码91110105MA00GHF9XX。

法定代表人：曾惠怡，总经理。

委托诉讼代理人：李发举，重庆千羽律师事务所律师。

上诉人渝北区晴雨办公用品经营部（以下简称“晴雨经营部”）与金士顿科技（中国）有限公司（以下简称“金士顿公司”）侵害商标权纠纷一案，重庆自由贸易试验区人民法院于2020年5月27日作出(2020)渝0192民初841号民事判决。

晴雨经营部不服该判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人晴雨经营部经营者李雨晴到庭参加听证。

被上诉人金士顿公司经本院依法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

晴雨经营部向本院提出上诉请求：1.撤销(2020)渝0192民初841号民事判决，发回重审或依法改判；

2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实及理由如下：1.一审中金士顿公司提供的证据不足以证明涉案U盘系晴雨经营部销售。

首先，公证人员在公证保全过程中仅仅只查过对方所使用的手机，并未对其随身物品进行检查。

其次，金士顿公司代理人购买U盘时公证人员只是跟随，并未采取确切措施确保其所封存的商品为晴雨经营部店里售出的产品，以至于出现封存的U盘标注的价格与销售小票记载的价格不一致的明显疏漏；

2.金士顿公司证据取得手段不当。

以金士顿公司的身份为主体提起的诉讼应该出示以金士顿公司名义调查取证，而不应该是金士顿公司以消费者名义购买取得证据；

3.此案应该属于邵学谦个人与晴雨经营部产生的商品买卖纠纷，消费者和商家因为买卖商品而产生的纠纷应适用消费者权益保护法；

4.晴雨经营部的业务为办公、文具等用品零售，且自2018年3月才接手经营，店铺里销售的U盘系前一个店铺剩下的库存共5个，亦并非涉案公证保全的U盘，其后也并未购进过任何金士顿品牌产品。

金士顿公司主张侵权没有任何事实依据；

5.晴雨经营部不认可金士顿公司在一审中提出的辨别真伪的方式，金士顿公司应当提供使用该种防伪标识的证据，及证明晴雨经营部销售的涉案U盘系假冒产品的鉴定意见。

被上诉人未出庭，亦未提交书面答辩意见。

金士顿公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令晴雨经营部立即停止侵犯第2024537号“KINGSTON”注册商标权的行为，即停止销售金士顿U盘,销毁库存侵权物品；

2.判令晴雨经营部赔偿金士顿公司经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计30000元（合理开支包括律师费、公证费、差旅费）；

3.晴雨经营部承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：金电科技公司经核准注册了第2024537号“KINGSTON”商标，注册有效期限为2002年12月14日至2012年12月13日，核定使用商品为第9类：存储器扩充插件、存储器扩充模块、微处理器升机插件、便携式磁盘驱动器、便携式磁带存储器、CD-ROM驱动器（为只读存储器）、便携式磁盘驱动器的机架、便携式存储机架、联接计算机硬件用局域网插件、联网个人计算机用以太网集线器、存储器扩充晶片、网络中个人计算机连接用计算机软件（已录制）（商品截止），经核准续展注册有效期限为2012年12月14日至2022年12月13日。

2008年12月1日经核准变更注册人名义为金士顿科技公司。

2018年1月25日，金士顿科技公司授权代表JohnTu签署《商标许可及维权授权书》，载明：授权金士顿公司使用第10060266号“”、第6832602号“”、第2024537号“KINGSTON”等商标，授权使用的商品为商标核定使用的商品，授权使用范围为中国境内，授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中国失效日止。

未经授权方同意，使用方不得将授权方授予的商标权许可第三方使用。

在中国境内发生授权方的商标被侵权时，授权方授权使用方可以以自己的名义或者委托他人以使用方的名义针对该类行为进行维权（包括但不限于鉴定，调查取证，申请公证，行政查处，民事诉讼，刑事控告等）。

授权方不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归使用方所有。

金士顿公司官网公司荣誉中载明有“金士顿”、“金士顿科技”自2000年至2017年获得的多项荣誉。

2019年2月10日，重庆市中信公证处出具（2019）渝中信证字第2931号公证书，载明：申请人金士顿公司为维护权益及作为证据的需要，申请对购买侵权商品及封存过程进行保全证据。

2019年1月16日上午，公证员李某1、工作人员李某2与申请人代理人邵学谦一起来到位于重庆市渝北区，邵学谦在该店铺购买了有“Ｋｉｎｇｓｔｏｎ”字样的Ｕ盘一个，并取得《收据》一张。

在公证人员的监督下，代理人“Ｋｉｎｇｓｔｏｎ”字样的Ｕ盘一个，使用其自用的手机（已进行清洁检查）对购物过程及所购商品、所获单某进行了拍照。

回到该处后，公证员对上述购买所得商品及单某进行封存并拍照后将上述证物交由邵学谦自行保管。

公证书附照片十张及封存实物。

一审法院当庭确认公证书所附实物封存完好，当庭进行拆封所得标识为“Kingston”U盘一个、收据一张（金额60元、U盘一个）。

晴雨经营部认可该收据由其出具，但对公证书的真实性表示异议，封存实物U盘是红色，而公证书所附第四张照片中并无红色U盘，且封存U盘包装上标价为68元，而收据金额是60元，收据也没有标明U盘的品牌，金士顿公司称晴雨经营部销售的产品外包装正面左上方、背面左上方、产品背面右上方均使用了涉案商标“Kingston”相似的标识；

同时，与金士顿公司生产的产品相比，金士顿公司的产品外包装背面有防伪保证卡，防伪保证卡分两半，在同一光线照射下，左右呈现深蓝、浅蓝两种颜色，而晴雨经营部所售产品背面防伪保证卡没有分为两半，均呈现浅蓝色。

晴雨经营部认可金士顿公司的比对意见。

经与金士顿公司当庭提交的相应正品U盘比对，两产品区别与金士顿公司庭审陈述相一致。

另查明，晴雨经营部系个体工商户，成立于2018年3月29日，经营范围为销售：办公用品、文具用品等。

晴雨经营部为证明其销售的涉案商品合法来源于重庆博友公司，举示了重庆博友公司销售单一张（载明客户名称为两路智兴文具张盛惠，其中一栏货物编码为JSD8G，品名为金士顿DT101-8G优盘，加盖有“重庆博友文化用品有限公司现金收讫”印章），及重庆博友公司的天眼查企业信息查询打印件。

金士顿公司质证认为因销售单上无单位签章，对其真实性不予认可，且本案当事人是渝北区晴雨办公经营部，而销售单上的客户名称为两路智兴文具（张盛惠）。

一审法院认为，金士顿科技公司系第2024537号“KINGSTON”商标的权利人，享有涉案商标的专用权，其授权金士顿公司使用涉案商标并就侵犯涉案商标专用权的行为进行维权，故本案金士顿公司的诉讼主体适格。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

本案中，金士顿公司通过公证取证的方式购买了涉案产品，整个购物过程及对公证购买商品的封存，均在重庆市中信公证处的公证员、公证人员的现场监督下进行，在无反证的情况下，根据公证证据、比对情况、足以认定涉案产品系晴雨经营部销售。

涉案产品与正品产品在防伪措施上存在明显区别，为假冒产品。

涉案产品U盘与涉案商标核定使用商品相同，涉案产品的外包装和产品上使用的“Kingston”标识与涉案商标字母相同，只有大小写区别，应认定为与涉案商标相同。

故涉案产品为侵权产品，晴雨经营部之销售行为侵犯了金士顿公司就涉案商标享有的相应权利。

晴雨经营部理应就涉案侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

晴雨经营部抗辩其销售的涉案产品有合法来源，并举示了证据，但从晴雨经营部举示的证据来看，该销售单载明客户名称为两路智兴文具（张盛惠），并非晴雨经营部，晴雨经营部举示的相应证据不足以证明涉案产品具有合法来源，故其相应的合法来源抗辩意见，因缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。

结合金士顿公司的诉讼请求，金士顿公司要求晴雨经营部停止侵权的诉求，一审法院依法予以支持。

关于赔偿损失的金额，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”，因金士顿公司未提供证据证明权利人的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，故一审法院结合金士顿公司涉案商标的知名度、市场影响力和晴雨经营部侵权行为的性质、期间、后果、涉案产品的价值以及金士顿公司为维权所支出的必要合理费用，酌情确定晴雨经营部赔偿金士顿公司经济损失及合理费用共计10000元。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：1.晴雨经营部于本判决生效之日起立即停止销售侵犯金士顿公司享有的2024537号“KINGSTON”注册商标专用权的涉案产品，并销毁库存涉案侵权产品；

2.晴雨经营部于本判决生效之日起十日内赔偿金士顿公司经济损失及合理费用10000元；

三、驳回金士顿公司的其他诉讼请求。

二审期间，上诉人晴雨经营部围绕其上诉请求，向本院提交支付宝账单等新证据，基于该新证据及一审中的证据，本院查明如下事实：1.支付宝账单打印件载明，2019年1月16日10时52分，支付宝收到*学谦110元。

晴雨经营部称该账单系其舅舅经营的离其店铺约10分钟路程的店铺的收款凭证，邵学谦在该店购买的U盘价格为55元，却支付了110元，其并不清楚原因。

拟证明金士顿公司的委托代理人邵学谦在同一时间段先后到几家不同的商铺取证，本案经公证封存的涉案U盘可能被掉包了。

2.支付宝账单显示，2019年1月16日，李雨晴通过收钱码收到**谦120元。

晴雨经营部拟证明涉案公证书中封存的U盘并非其销售。

并称其销售给邵学谦的U盘不是公证书所附照片上的银色U盘或红色U盘，不是金士顿品牌的U盘。

其销售的U盘为60元一个，邵学谦向其支付了120元，其并不清楚原因。

3.重庆市中信公证处出具（2019）渝中信证字第2931号公证书载明，“兹证明与本公证书相粘连的照片共十张为代理人邵学谦及本公证员拍摄所得，与实际情况相符。

附件：照片十张”。

该公证书所附的照片包括涉案店铺的招牌、店内陈列、购买情景、封存实物的照片共十张，其中显示有U盘的照片共四张。

公证书所附的第四张照片中显示，店铺内原木色的桌面上付款码及五个蓝色U盘，U盘的外包装上有人脸和树叶图像，第六张照片显示黑棕色桌面上有一个红色U盘，该U盘包装上有大象和草原图像，标签上显示价格为68元。

第七、八张照片上显示在黑棕色桌子旁，红色U盘的正反面。

晴雨经营部认可第四张照片中的情景系其店内的情景，亦认为照片中的U盘为其店内销售的U盘，但邵学谦购买的并非该U盘，亦非红色U盘，而是其他的非金士顿品牌的U盘。

另，本院为查清本案事实，向重庆市中信公证处的公证员李某1送达了《出庭通知书》，李某1在收到该通知书后，无正当理由未出庭。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审审查重点在于晴雨经营部是否销售了涉案被控侵权产品，关键在于涉案公证书能否作为本案认定事实的根据。

对此，本院分析评述如下：本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文某，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

由上述规定可知，正常情况下，在民事诉讼中，除有相反的证据足以推翻，对于公证书载明的事实和文某，法院应当予以采信，作为认定事实的根据。

但，从性质上来说，公证书仍属于当事人举示的证据，法律赋予其较高证明力的前提是，公证机关严格遵循法定程序进行公证，公证书的内容应当能够全面、客观反映公证活动的全部过程，确保公证事项的真实性与合法性。

如果公证书记载的内容不够严谨甚至不合理，不能客观反映整个公证活动的过程而让人产生质疑，在当事人及公证人员不能对此做出合理解释的情况下，法院可以对该公证书不予采信.本案中，涉案公证书载明邵学谦“对购物过程及所购商品、所获单某进行了拍照”，“回到该处后，公证员对上述购买所得商品及单某进行封存并拍照后将上述证物交由邵学谦自行保管”。

从上述内容来看，整个公证过程中对所购商品进行了两次拍照，第一次是由邵学谦对所购商品进行了拍照，第二次是由公证人员对所购商品进行了拍照。

而从公证书所附的四张涉及Ｕ盘的照片来看，所涉Ｕ盘照片有两个，一个是第四张照片中以店铺内原木色的桌面为背景的蓝色Ｕ盘，另一个是第六、七、八张照片中的以黑棕色桌面为背景中的红色Ｕ盘。

现，公证书所封存的实物为红色Ｕ盘，结合照片中的情景及晴雨经营部的陈述，可以认定原木色的桌面背景的照片系在涉案店铺拍摄。

而封存的红色Ｕ盘与在店铺购买时拍摄照片中的银色Ｕ盘无论从外包装图案及Ｕ盘本身的颜色均不相同，两者并非同一Ｕ盘。

此为公证书存疑之一。

另外，公证书所附的收据载明的Ｕ盘价格为60元，而封存实物中标注的价格为68元，晴雨经营部收到的款项为120元，对于上述商品销售金额差异形成的原因，公证书并未予以记载。

此为公证书存疑之二。

本院尤其注意到，自涉案店铺购买Ｕ盘至Ｕ盘到公证处被封存的期间内，该Ｕ盘由谁保管，公证书中并未记载，从公证书记载的内容无法得知整个公证过程。

此为公证书存疑之三。

基于公证书存在上述存疑之处，为查清事实，本院依法向公证员李某1送达了出庭通知书，亦向金士顿公司的委托代理人送达了开庭传票，金士顿公司及公证员李某1均未出庭对公证书上述存疑点作出合理的解释。

在此情况下，本院无法确认公证书封存的红色Ｕ盘为晴雨经营部销售的商品。

因此，本院认为涉案公证书并未全面、客观地反映公证活动的全过程，对该公证书不予采信。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

现金士顿公司未举示其他证据证明晴雨经营部销售的商品侵犯了其商标权，应当承担举证不能的责任。

故，本院认为，金士顿公司对晴雨经营部侵犯其商标权的指控无事实依据，其诉讼请求应予驳回，一审判决事实认定有误，本院依法予以纠正。

基于此，本院对晴雨经营部请求撤销一审判决的其他理由不再予以评判。

综上所述，晴雨经营部的上诉请求成立。

一审判决部分事实认定有误，判决结果不当，本院基于新证据，依法予以改判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆自由贸易试验区人民法院(2020)渝0192民初841号民事判决；

二、判决驳回金士顿科技（中国）有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费550元，二审案件受理费50元，均由金士顿科技（中国）有限公司负担。

本判决为终审判决。