山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2327号 上诉人（原审被告）：山东宝诚集团有限公司，住所地山东省淄博市桓台县果里镇吴官路**。

法定代表人：徐洪涛，经理。

委托诉讼代理人：刘建军，山东靖安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张海涛，男，1977年11月12日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。

委托诉讼代理人：朱彬，山东众成清泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁修亭，山东众成清泰律师事务所实习律师。

上诉人山东宝诚集团有限公司(以下简称宝诚公司)因与被上诉人张海涛侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初880号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

宝诚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；

本案诉讼费用由张海涛承担。

事实和理由：一、一审法院对被诉侵权设计未认定为现有设计，系认定事实有误。

1.一审法院仅用宝诚公司提交的大量图片中的一张有异于被诉侵权产品的图片，用“例如”二字来强调被诉侵权产品与现有设计的不同，并没有对大量相同或相似的现有设计与被诉侵权产品进行比较，系偏颇、不全面的。

被诉侵权设计与大量现有设计相同或无实质性差异，应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计。

2.宝诚公司不认可2019年1月9日国家知识产权局做出的涉案专利《外观设计专利权评价报告》，该报告并没有做到全面的检索义务，且其检索并未涵盖对比设计的分类领域，导致评价报告的检索无法获取对比设计的外观设计专利文献，因此该报告不能涵盖宝诚公司提出的被诉侵权设计属于江苏宿迁大量晴雨棚现有设计的问题。

二、宝诚公司不具有任何侵权的故意。

宝诚公司在淄博市综合行政执法局对江苏宿迁晴雨棚考察后，基于宿迁的经验及自身构思后才做出的涉案晴雨棚，不构成侵权。

三、一审法院适用法律错误，宝诚公司承担诉讼费用的份额明显过高，应根据张海涛诉讼标的得到支持的数额与总诉讼标的之间的比例来承担。

张海涛未提交答辩意见。

张海涛向一审法院起诉，请求判令宝诚公司：1.立即停止制造、销售侵害张海涛ＺＬ20173006××××.6号外观设计专利权产品的行为；

2.赔偿张海涛经济损失324674.7元（包括为制止侵权行为所支出的律师代理费、公证费、调查取证费等维权支出费用15000元）；

3.承担案件受理费。

一审法院认定事实：1.2017年3月10日，张海涛向国家知识产权局申请名称为“晴雨棚（道路交通）”的外观设计专利，2017年9月22日被公告授予专利权，专利号为ＺＬ20173006××××.6。

该专利按期缴纳年费，目前合法有效。

涉案专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、左视图、俯视图、后视图、立体图。

根据简要说明记载，涉案专利产品应用在公共道路的晴雨棚使用，设计要点在于产品的形状，最能表现产品设计要点的是主视图。

2019年1月9日，国家知识产权局作出涉案专利的《外观设计专利权评价报告》，该报告记载，检索针对的外观设计：全部外观设计；

初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2.山东省淄博市鲁中公证处于2018年7月10日所出具的（2018）鲁淄博鲁中证民字第16069号公证书载明,2018年6月11日,张海涛委托该公证处工作人员对相关侵权产品的购买行为进行保全证据公证。

宝诚公司一审当庭认可该公证书所拍摄的公证实物为其所制造、销售。

3.2018年3月23日，淄博市周村区综合行政执法局在中国政府购买服务信息平台发布采购名称为：淄博市周村区综合行政执法局道路遮阳棚采购项目工程施工招标公告，宝诚公司中标该项目。

双方于2018年4月13日签订《合同书》，合同总标的额为1082249元。

一审庭审查明，上述遮阳棚即为（2018）鲁淄博鲁中证民字第16069号公证所拍摄的实物。

4.宝诚公司为支持其现有设计的主张，提供了2015年7月起发表于宿迁网等网站、论坛的关于非机动车道遮阳棚的网络文章以及关于淄博市城管局与宿迁市城管局缔结友好单位的新闻文章，网络文章记载中标有遮阳棚样式。

另查明，宝诚公司成立于2011年3月15日，注册资本10517万元，经营范围包括工业与民用建筑工程、装饰装修工程等。

一审法院认为，张海涛享有名称为“晴雨棚（道路交通）”的外观设计专利权（专利号ＺＬ20173006××××.6），该专利权现处于合法有效的法律状态，其享有的权利应受法律保护。

关于被诉侵权产品是否落入张海涛涉案专利权保护范围。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似,应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征,以一般消费者的一般注意力衡量是否引起误认或混淆为标准,以外观设计的整体视觉效果进行整体观察、综合判断。

被诉侵权产品与张海涛专利设计产品都作为公共道路的晴雨棚使用，用途相同,属于相同种类的产品。

经比对，被诉侵权产品与授权外观设计的整体形状均为“Ｈ”结构加圆弧遮阳棚形状，结构顶端为两个宝塔，结构中部均有圆弧形遮阳棚，遮阳棚上部为长方形广告牌。

二者的区别在于授权外观设计顶部为实心宝塔，被诉侵权产品为空心宝塔。

经过整体观察、综合判断,被诉侵权产品与涉案外观设计专利在整体形状与各局部部位形状特征、整体比例等方面基本一致,前述不同点为细微差异,且大部分差异特征在正常使用时不容易被直接观察到,以一般消费者的认知能力,两者在整体视觉效果上无实质性差异,构成相近似的外观设计，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

关于宝诚公司提出的现有设计抗辩是否成立。

依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，宝诚公司提供的2015年7月起发表于宿迁网等网站产品照片与被诉侵权产品外观设计存在明显不同，例如现有设计顶部没有突出且没有宝塔，现有设计底部存在广告牌，而被诉侵权产品底部没有广告牌。

综上，一审法院认定被诉侵权产品不属于现有设计，对宝诚公司的抗辩意见不予采信。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中宝诚公司未经许可，在涉案专利有效期内，以生产经营为目的，生产、销售与涉案专利近似的产品，构成侵权，故应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于宝诚公司的“公证费、调查取证费不应重复计算，外观设计与实用新型不应双重赔偿，且不认可律师费”的主张，一审法院在本案中仅考虑与涉案外观设计专利侵权相关的支出，赔偿数额也仅针对涉案外观设计专利侵权行为进行综合酌定；

关于赔偿损失的数额，由于张海涛及宝诚公司均未提供充分证据证明张海涛因侵权行为所受损失或宝诚公司因侵权行为所获利润，故一审法院综合考虑涉案专利类型、宝诚公司的经营规模、侵权行为的性质、张海涛委托律师出庭等因素，酌情确定为10万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第八条、第十条、第十一条、第十四条之规定，判决：一、宝诚公司立即停止制造、销售侵害张海涛“晴雨棚（道路交通）”外观设计专利权（专利号为ＺＬ20173006××××.6）的产品的行为;二、宝诚公司于判决生效之日起十日内赔偿张海涛经济损失及合理费用共计10万元；

三、驳回张海涛其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6170元，由张海涛负担1170元，宝诚公司负担5000元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，张海涛一审提交的《外观设计专利证书》《外观设计专利权评价报告》证明涉案外观设计专利权现处于稳定有效的法律状态，依法应予以保护。

宝诚公司主张国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》没有做到全面的检索义务、未涵盖对比设计的分类领域，不属于本案审理范围，本院不予审查。

根据宝诚公司的上诉请求，本案二审争议的焦点问题为：一、宝诚公司的现有设计抗辩是否成立；

二、一审法院确定宝诚公司负担的案件受理费数额是否适当。

一、关于宝诚公司的现有设计抗辩是否成立的问题。

宝诚公司主张被诉侵权产品的外观设计属于现有设计。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定,被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的,人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，将被诉侵权产品的外观设计与宝诚公司一审提交的涉案专利申请日之前发表的带有晴雨棚样式的多份网络图片进行对比，图片中的晴雨棚或是顶部没有突出且没有宝塔，或是底部存在广告牌，均与被诉侵权产品的外观设计存在明显区别，且每张图片中的晴雨棚仅为一个视图，并不能显示产品完整的设计特征，无法认定涉案被诉侵权产品与图片中的产品设计是否相同或无实质性差异。

故一审法院认定宝诚公司的现有设计抗辩缺乏事实依据，不予支持，并无不当。

二、关于一审法院确定宝诚公司负担的案件受理费数额是否适当的问题。

宝诚公司主张其承担诉讼费用的份额明显过高。

本院认为，《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第三项规定，知识产权民事案件，没有争议金额或者价额的，每件交纳500元至1000元；

有争议金额或者价额的，按照财产案件的标准交纳。

第二十九条第一、二款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

本案为侵害外观设计专利权纠纷，一审法院根据查明事实认定宝诚公司的侵权事实成立，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故宝诚公司系败诉方，应当承担大部分的诉讼费用，一审法院根据本案具体情况决定由宝诚公司承担5000元的诉讼费用并无不妥。

宝诚公司的主张没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，宝诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人山东宝诚集团有限公司负担。

本判决为终审判决。