文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终23457号上诉人（一审原告）：深圳市仙迪化妆品股份有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区×××××，统一社会信用代码：91××××78N。

法定代表人：杨×松，总经理。

委托诉讼代理人：喻新星，广东君逸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：伍立贤，广东君逸律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：深圳市碧莱雅化妆品有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区××××，统一社会信用代码：91××××32。

法定代表人：周×杰，执行董事。

被上诉人（一审被告）：广东保格丽生物科技实业有限公司，住所地：广东省汕头市澄海区×××××，统一社会信用代码：91×××××42。

法定代表人：林×程，执行董事。

被上诉人（一审被告）：汕头市涵美堂化妆品有限公司，住所地：广东省汕头市龙湖区××××，统一社会信用代码：91××××35X。

法定代表人：林×程，执行董事。

被上诉人共同委托诉讼代理人：张晋，广东盈信律师事务所律师。

上诉人深圳市仙迪化妆品股份有限公司（以下简称“仙迪公司”）与被上诉人深圳市碧莱雅化妆品有限公司（以下简称“碧莱雅公司”）、广东保格丽生物科技实业有限公司（以下简称“保格丽公司”）、汕头市涵美堂化妆品有限公司（以下简称“涵美堂公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303民初4368号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人仙迪公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。

事实和理由：一、一审判决认定事实、适用法律均错误。

三被上诉人使用标识与权利商标“果本”均构成近似，三被上诉人均构成商标侵权。

二、一审判赔数额过低。

被上诉人碧莱雅公司辩称：一、涉案商品并没有侵害商标权。

二、我司并无过错，销售商品具有合法来源，一审判赔2万元，我司虽不服，但未提出上诉。

三、我司销量极低，销售价格不高，获利小。

被上诉人保格丽公司、涵美堂公司共同辩称：一、我司不构成商标侵权，我司的注册商标“三果二本”与“果本”不构成近似。

二、被诉侵权商品网上销量不大，售价不高，获利小。

仙迪公司一审诉讼请求：1.判令碧莱雅公司、保格丽公司、涵美堂公司立即停止侵害“果本”注册商标专用权的行为；

2.判令碧莱雅公司、保格丽公司、涵美堂公司立即停止实施擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢相同或者近似的标识的不正当竞争行为；

3.判令碧莱雅公司、保格丽公司、涵美堂公司赔偿经济损失及合理维权支出共计人民币100万（以下币种均为人民币）。

一审法院查明：一、仙迪公司与碧莱雅公司、保格丽公司、涵美堂公司的经营情况仙迪公司于2001年4月4日成立，2019年9月24日将企业名称“深圳市仙迪化妆品有限公司”变更为现名称，经营范围包括化妆品及相关配套专柜柜台、日用百货、化妆品的技术开发、网上销售化妆品、日化用品的销售等。

碧莱雅公司于2019年2月28日成立，经营范围包括化妆品、护肤品、美容用品、日用品、电子产品、数码产品的批发零售等。

涵美堂公司于2010年12月3日成立，法定代表人林×程，兼该公司执行董事，经营范围包括销售化妆品、日用百货等。

保格丽公司于2018年4月27日成立，法定代表人为林×程，兼该公司执行董事，经营范围包括生产、加工、销售化妆品、护肤品、洗涤用品、彩妆产品等。

保格丽公司及涵美堂公司的委托诉讼代理人当庭陈述，保格丽公司与涵美堂公司为关联公司，法定代表人均为林×程，保格丽公司系涵美堂公司的法定代表人林×程为方便生产化妆品产品而成立的。

二、涉案注册商标的相关情况（一）涉案注册商标的情况仙迪公司于2014年6月7日注册了第11916148号“果本”商标，该注册商标核定使用商品/服务项目为第3类，包括化妆品等，注册有效期2014年6月7日-2024年6月6日。

涵美堂公司于2018年10月7日注册了第27066089号“三果二本”商标，该注册商标核定使用商品/服务项目为第3类，包括化妆品等，注册有效期2018年10月7日-2028年10月6日。

（二）知名度情况仙迪公司主张其在2014年开始使用注册商标“果本”，该注册商标在化妆品行业具有较高的知名度和影响力，并提交仙迪公司获得的荣誉证书等为证。

仙迪公司获得的荣誉包括：2016年至2018年“果本”品牌连续三年被中国美容博览会（上海CBE）组委会评为“中国好品牌”；

2017年度“果本”被中国化妆品大会评委年度创新品牌；

2018年仙迪公司的果本坚果锁水保湿液获PCLADY美容风云榜的编辑力荐奖；

2018年仙迪公司的果本坚果锁水保湿面膜获中国化妆品品类大会、C2CC传媒联合颁发的化妆品品类新锐奖等。

仙迪公司主张其对注册商标“果本”进行了大量宣传、推广，并提交广告合同及发票等证据为证。

仙迪公司提交的合同及发票显示仙迪公司与多家广告公司进行合作，对“果本”品牌及产品进行宣传营销。

涵美堂公司当庭陈述，其最早在2018年年中开始以“三果二本”商标生产化妆品，并当庭提交其生产的实物为证。

三、涉案产品包装的相关情况仙迪公司主张其使用的《果本鳄梨紧致抗皱青春礼盒》的产品包装的设计要点主要是瓶形的设计，该包装瓶容器，瓶底较厚，瓶底为圆形，向上延伸逐渐变宽，至瓶身偏下部位再向上逐渐变窄至瓶身顶部，瓶身的每一横截面均为圆形，且所有圆形为同心圆，包装瓶的瓶盖由盖底至盖顶，从侧面看呈不规则的波浪状，顶部为弧形突起，一边高一边低；

关于瓶身的装潢最主要的设计要点是颜色布局和产品名称的标注方式，瓶身均采用同一种主题颜色深绿色，且该种颜色从瓶盖的中下部开始向包装瓶的顶端和底部逐渐变淡，至顶端逐渐演变为乳白色，至瓶底逐渐演变为透明色，而瓶盖顶部的波浪状曲面上则又以瓶中部相近似的颜色进行布局，与整个瓶身中部相呼应，该化妆品瓶身上将“果本”商标突出标注于瓶身的上部，下面标识了产品名称，同时在产品名称旁边印有油滴的图形。

经当庭核验，仙迪公司提交的由其生产的《果本鳄梨紧致抗皱青春礼盒》实物与仙迪公司陈述的其特有的产品包装的设计情况一致。

仙迪公司主张其使用的产品包装具有一定知名度，并提交了相关的网页内容截图为证。

根据仙迪公司提交的深圳市深圳公证处2020年3月2日出具的（20××）××字第22×××号公证书载明：仙迪公司向××公证处申请保全证据公证，仙迪公司的委托代理人在该处公证员的监督下操作该处计算机，浏览相关网页，并对浏览的网页内容进行截屏打印，并将所得打印件作为公证书附件。

公证书附件显示：2018年1月11日，新浪网发布了名为“2018首场大会果本全面爆发”的文章中对“果本”的产品进行了介绍并配有产品图片；

2018年8月7日，太平洋时尚网发布了“燥热夏季，给肌肤沁爽体验——果本坚果保湿锁水液”的文章对“果本”产品中的坚果保湿锁水液进行了展示和介绍；

在其他的网站中亦发布有关于“果本”品牌及系列产品的介绍及宣传内容。

联合信任时间戳服务中心出具三份申请时间为2020年4月25日的可信时间戳认证证书，经当庭验证上述时间戳认证证书，显示上述文件均已通过验证，自申请时间戳时起，内容保持完整、未被更改。

时间戳文件显示：在搜狐网2018年5月10发布的“果本发力娱乐营销鞠婧祎与66舞很会玩”一文中对“果本”品牌进行了宣传并展示有仙迪公司主张的特有包装的产品图片；

在美妆网发布的“果本顾劲松：国品强则国家强”一文展示了仙迪公司主张的特有包装的产品图片；

腾讯网2019年1月10日发布的“果本新品-至臻果油还原水重磅上市”一文中展示了仙迪公司主张的特有包装的产品图片；

以及其他网站中对仙迪公司的“果本”系列产品图片的展示情况。

联合信任时间戳服务中心出具三份申请时间为2020年4月26日的可信时间戳认证证书，经当庭验证上述时间戳认证证书，显示上述文件均已通过验证，自申请时间戳时起，内容保持完整、未被更改。

时间戳文件显示了仙迪公司的产品在线上媒体的宣传及关联信息情况。

四、本案被诉侵权事实（一）被诉侵权事实1.深圳市商标协会出具的2019深商协时间戳取证字第526号可信时间戳取证报告载明：深圳市商标协会依仙迪公司申请，于2019年11月23日对阿里巴巴网深圳市碧莱雅化妆品有限公司进行可信时间戳购买取证，在收到货物后对快递包裹进行拍照，并于2019年11月26日登陆阿里巴巴网对整个确认收货的过程进行截屏。

前述报告载明：（1）联合信任时间戳服务中心出具三份申请时间为2019年11月23日的可信时间戳认证证书，经当庭验证上述时间戳认证证书，显示上述文件均已通过验证，自申请时间戳时起，内容保持完整、未被更改。

前述时间戳文件显示：登陆“ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”，在网页搜索栏输入“三果二本”，在页面显示的销售链接中选择其中一个销售链接可进入“深圳市碧莱雅化妆品有限公司”的网店页面，点击查看该网店的工商注册信息显示碧莱雅公司的工商注册信息，点击该网店中“国货精品纯植物精华提取坚果护肤品套装保湿锁水礼盒孕妇可用”的产品销售链接，产品详细信息页面展示有被控侵权的产品图片，标有“品牌：三果二本；

生产许可证号：粤妆20180206”字样。

在该销售链接中选择“数量3”再点击“立即订购”并生成购物订单，订单内容显示“金额264元，运费18元，收货地址：广东省深圳市福田区，点击提交订单显示“订单编号：72×××482”并进行付款，付款后订单信息显示的卖家信息中供应商为碧莱雅公司。

退出“ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”后，登陆“化妆品生产许可信息管理系统服务平台”，在该网页搜索栏选择“许可证编号”并输入“粤妆20180206”点击查询，查询结果显示持有该许可证的企业为保格丽公司，发证日期为2018年9月28日，有效期至2023年9月27日。

（2）联合信任时间戳服务中心出具三份申请时间为2019年11月26日的可信时间戳认证证书，经当庭验证上述时间戳认证证书，显示上述文件均已通过验证，自申请时间戳时起，内容保持完整、未被更改。

前述时间戳文件显示：登陆“www.1688.com”，通过账号密码登录账号“z××h”，进入买家工作台点击“交易”，在交易记录中显示有“订单号：72××××××482”的交易信息，点击订单详情，显示订单状态为“卖家已发货，等待买家确认收货”，点击物流信息显示“物流公司：圆通速递；

运单号码：YT42××××55”，随后对前述订单进行确认收货，订单状态显示为“交易成功”。

仙迪公司当庭提交前述报告所附的快递包裹，经当庭核验,该包裹表面贴有深圳市商标协会封条以及圆通快递单，运单号为“ＹＴ423×××××55”，收货地址为“广东省深圳市福田区，打开该快递包裹，内有3套一样的化妆品礼盒，打开其中一套，这个礼盒的外包装盒的左上角突出展示了“三果二本”的标识，且外包装盒的长条侧边对应的两条侧边也均有“三果二本”的标识，在礼盒的背面展示有化妆品生产许可证号粤妆20180206，显示有广东保格丽生物科技有限公司，厂址汕头市澄海区东里镇塘西工业区南片区内1号，背面还印有二维码，打开礼盒后，显示化妆品五件套，及一张面膜，该五件套产品的瓶身上均突出展示了“三果二本”的标识，该面膜包装上写有化妆品生产许可证号及保格丽公司的企业名称。

碧莱雅公司、保格丽公司、涵美堂公司当庭确认前述快递包裹中的被控侵权产品是碧莱雅公司所销售，系涵美堂公司作为“三果二本”注册商标的权利人授权保格丽公司生产的。

2.深圳市商标协会出具的20×××××时间戳取证字第52×号可信时间戳取证报告载明：深圳市商标协会依仙迪公司申请，于2019年11月22日对京东、阿里巴巴网、淘宝网搜索“三果二本”相关在售商品信息进行可信时间戳取证。

前述报告载明，联合信任时间戳服务中心出具三份申请时间为2019年11月22日的可信时间戳认证证书，经当庭验证上述时间戳认证证书，显示上述文件均已通过验证，自申请时间戳时起，内容保持完整、未被更改。

时间戳文件显示：登陆“www.jd.com”网页在搜索栏输入“三果二本”，显示有多个销售链接，其中多个销售链接中展示有被控侵权产品的图片；

登陆“www.1688.com”网页在搜索栏输入“三果二本”，显示有多个销售链接，其中多个销售链接中展示有被控侵权产品的图片；

登陆淘宝网，在搜索栏输入“三果二本”，显示有多个销售链接，其中多个销售链接中展示有被控侵权产品的图片。

3.深圳市商标协会出具的20×××××时间戳取证字第52×号可信时间戳取证报告载明：深圳市商标协会依仙迪公司申请，于2019年11月23日对拼多多三果二本旗舰店进行可信时间戳取证，在收到货物后对快递包裹进行拍照，并于2019年11月26日登陆拼多多对整个收货过程进行截屏。

前述报告载明，联合信任时间戳服务中心出具四份可信时间戳认证证书，经当庭验证上述时间戳认证证书，显示上述文件均已通过验证，自申请时间戳时起，内容保持完整、未被更改。

时间戳文件显示：通过账号密码登陆拼多多平台，搜索“三果二本”显示有“三果二本旗舰店”，点击进入该网店，显示有“三果二本”相关产品的销售链接，多个链接的商品详情显示“品牌：三果二本”，点击该网店信息的“品牌授权”显示有涵美堂公司出具的《旗舰店开店授权书》，该授权书载明涵美堂公司授权××瑞佛莱××××公司在拼多多平台开设“三果二本”品牌旗舰店。

（二）仙迪公司关于三公司涉嫌商标侵权的主张仙迪公司主张碧莱雅公司如下行为侵害商标权：其在阿里巴巴开设深圳市碧莱雅化妆品有限公司店铺，销售化妆品等产品，在所售化妆品包装品瓶身、包装袋上以及内外包装盒上均突出使用方形设计的“三果二本”标识。

仙迪公司主张保格丽公司如下行为侵害商标权：碧莱雅公司销售的涉案侵权产品由保格丽公司生产，也是保格丽公司在其生产的化妆品包装品瓶身、包装袋上及内外包装盒上均突出使用方形设计的“三果二本”标识，且保格丽公司生产的具有方形设计“三果二本”标识的产品在多种线上平台的多家店铺内有销售，部分店铺内除上述商标使用方式外另将“三果二本”用于涉嫌侵权商品的命名中。

仙迪公司主张涵美堂公司如下行为侵害商标权：“三果二本”注册商标持有人为涵美堂公司，同时涵美堂公司授权××瑞佛莱××××公司，在拼多多开设三果二本旗舰店，另外涵美堂公司与保格丽公司的法定代表人均为林维程，保格丽公司、涵美堂公司之间存在紧密的关系，共同实施生产、制造涉案侵权产品的行为。

（三）仙迪公司关于三公司行为构成不正当竞争的主张仙迪公司主张碧莱雅公司在其销售的“三果二本”化妆品上所使用包装、装潢与仙迪公司具有一定影响的果本化妆品包装、装潢高度近似。

仙迪公司主张保格丽公司与涵美堂公司生产的“三果二本”化妆品的包装装潢与仙迪公司生产的《果本鳄梨紧致抗皱青春礼盒》实物产品包装装潢近似。

经比对，仙迪公司的产品装潢设计与被控侵权的产品主体颜色均为绿色，瓶身外形基本一致，瓶身上的绿色渐变色布局基本一致，瓶身上方均印有各自的商标标识，商标标识下方均有一油滴的图形。

五、其他相关情况仙迪公司于2019年11月18日向国家知识产权局对涵美堂公司注册的第27066089号“三果二本”商标提起无效宣告申请。

三公司主张其使用的被控侵权产品的瓶体系由案外人李×蓬提供，并提及案外人李×蓬享有的外观设计专利“化妆品瓶（JX332）”、“化妆品瓶（JX333）”的专利文件打印件为证。

一审法院认为：本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。

根据各方的诉辩意见以及查明的事实,本案的争议焦点如下:一、碧莱雅公司、保格丽公司、涵美堂公司的行为是否侵犯仙迪公司的注册商标专用权;二、碧莱雅公司、保格丽公司、涵美堂公司的行为是否构成不正当竞争;三、碧莱雅公司、保格丽公司、涵美堂公司在本案是否应当承担民事责任以及承担何种民事责任。

关于争议焦点一，一审法院认为，仙迪公司系第11916148号“果本”文字商标的注册人，依法享有该注册商标的专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定,未经商标注册人的许可,在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标容易导致混淆,以及销售侵犯注册商标专用权的商品的,均属侵犯注册商标专用权行为。

由上述法律规定可见，商标侵权成立的构成要件包括：一、被控侵权行为属于商标性使用行为；

二、被控侵权行为容易导致混淆。

本案中，首先，就三公司使用被控侵权标识的行为是否属于商标性使用的问题。

一审法院认为，碧莱雅公司在其销售的产品及销售链接中使用“三果二本”、“”标识属于商标性使用，保格丽公司在其生产的产品上“三果二本”、“”标识起到识别商标来源的效果，属于商标性使用，涵美堂公司作为第27066089号“三果二本”文字商标的注册人，授权保格丽公司使用“三果二本”文字商标并生产具有“三果二本”、“”标识的产品，该行为属于商标性使用。

其次，就被控侵权行为是否容易导致混淆的问题。

一审法院认为，其一，第11916148号“果本”文字商标核定使用的商品类别包括化妆品等，三公司对被控侵权标识的使用亦是在化妆品上使用，可以认定两者属于在相同商品中使用。

其二，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，案涉“果本”注册商标与“三果二本”商标均为文字商标，将被控侵权产品上印制的“三果二本”商标、“”标识与仙迪公司第11916148号“果本”文字商标进行比对，发现前述标识在文字组合、含义及构图上均能相互区别，不会混淆，对消费者不形成误导，而且，被控侵权商品上的商标亦为注册商标，涵美堂公司对该商标享有合法的商标专用权，受到法律保护。

因此，不能认定被控侵权的“三果二本”、“”标识与仙迪公司的第11916148号“果本”注册商标构成近似容易导致消费者混淆。

综上，仙迪公司关于三公司构成商标侵权并要求三公司停止侵害仙迪公司的“果本”注册商标专用权的主张无事实依据，一审法院不予支持。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定,经营者不得有下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识……(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

本案中，其一，根据仙迪公司提交的其对“果本”品牌的推广、宣传以及所获荣誉等相关证据，可以认定仙迪公司生产的“果本”品牌产品在化妆品行业具有较强的知名度和影响力；

其二，仙迪公司生产的《果本鳄梨紧致抗皱青春礼盒》产品的装潢在设计上采取了颜色、图形等组合设计的方式，并通过网站宣传、电视植入广告的方式对该产品进行宣传，使一般公众对该产品的装潢与原告的“果本”品牌相联系，具有识别商品来源的效果，属于具有一定影响的商品装潢；

其三，本案中,将被控侵权商品与仙迪公司主张权利的《果本鳄梨紧致抗皱青春礼盒》产品的装潢比对,可以看出：均为绿色主题，瓶身外形基本一致，瓶身上的绿色渐变色布局基本一致，瓶身上方均印有各自的商标标识，商标标识下方均有一油滴的图形。

被控侵权商品与仙迪公司主张权利的商品在图形、颜色、构图及各要素组合等方面均近似,虽存在个别区别点,但该区别不足以影响二者之间的相似性,不构成明显区别,仍容易使一般购买者和消费者对商品来源产生误认或者认为其来源与原告的商品有特定的联系,形成混淆；

其四，原告与三公司的主营产品均为化妆品，属于同行业的竞争者，仙迪公司的成立时间早于三公司，且在化妆品行业多次获得荣誉，三公司未举证证明被控侵权产品的知名度情况，三公司辩称仙迪公司主张权利的产品包装系化妆品产品市场的通用包装没有事实依据，一审法院不予采信。

综上，碧莱雅公司、保格丽公司、涵美堂公司在被控侵权产品上使用与仙迪公司主张权利的《果本鳄梨紧致抗皱青春礼盒》产品近似的装潢构成不正当竞争。

关于争议焦点三，一审法院认为，保格丽公司作为化妆品生产企业，其对于行业内已具有较高市场知名度的仙迪公司的《果本鳄梨紧致抗皱青春礼盒》产品特有装潢理应知晓，却仍生产并销售与原告产品特有装潢近似的被控侵权产品，其行为构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。

涵美堂公司与保格丽公司为关联公司，涵美堂公司授权保格丽公司生产被控侵权产品，构成共同侵权，应承担相应的民事责任。

碧莱雅公司作为化妆品批发零售企业，对于行业内的产品应有一定了解，相较于一般的零售商应负有较高的注意义务，虽其辩称销售的被控侵权产品系由保格丽公司生产提供具有合法来源，但就被控侵权产品与仙迪公司主张权利的产品装潢的相似度而言，可以认定碧莱雅公司未尽到合理的注意义务，故碧莱雅公司销售与仙迪公司产品特有装潢近似的被控侵权产品应承担相应的民事责任。

综上，仙迪公司要求碧莱雅公司、保格丽公司、涵美堂公司承担停止实施不正当竞争行为并承担赔偿责任于法有据，一审法院予以支持。

关于损失赔偿数额方面,《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条款规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担民事责任。

……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

……经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

”本案中，仙迪公司未提交证据证明其因被侵权而遭受的实际损失及三公司的违法所得数额，一审法院综合考虑涉案三公司各自的侵权情节、行为后果、经营规模等,酌情判定碧莱雅公司赔偿仙迪公司经济损失及合理开支20000元，保格丽公司与涵美堂公司连带赔偿仙迪公司经济损失及合理开支80000元。

仙迪公司诉请的经济损失及合理费用过高部分，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、深圳市碧莱雅化妆品有限公司、广东保格丽生物科技实业有限公司、汕头市涵美堂化妆品有限公司应于判决生效之日起立即停止擅自使用深圳市仙迪化妆品股份有限公司产品特有装潢的不正当竞争行为；

二、深圳市碧莱雅化妆品有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿深圳市仙迪化妆品股份有限公司经济损失及合理维权支出20000元；

三、广东保格丽生物科技实业有限公司、汕头市涵美堂化妆品有限公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿深圳市仙迪化妆品股份有限公司经济损失及合理维权合理支出80000元；

四、驳回深圳市仙迪化妆品股份有限公司的其他诉讼请求。

本院对一审查明的事实予以确认。

上诉人二审期间提交以下证据：证据1.商评字[2020]第0000237612号无效宣告请求裁定书；

证据2.国知发保函字[2020]42号批复。

被上诉人对前述证据的真实性均不持异议。

另查明：2020年5月12日，国家知识产权局作出国知发保函字[2020]42号批复，认定第11916148号注册商标“果本”在第3类“化妆品”上为驰名商标。

2020年9月14日，国家知识产权局作出商评字[2020]第0000237612号《关于第27066089号“三果二本”商标无效宣告请求裁定书》，裁定：第27066089号“三果二本”商标予以无效宣告。

理由为：争议商标与第11916148号注册商标“果本”文字构成近似，已构成近似商标；

第27066089号“三果二本”争议商标核定使用的浴液、化妆品等商品与第11916148号注册商标“果本”核定使用的洗面奶、化妆品等商品属于同一种或类似商品，若共存于市场，易使消费者对商品的来源产生混淆，故争议商标与第11916148号注册商标构成使用在一种或类似商品上的近似商标。

上诉人一审未提交维权合理开支证据。

本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

各方当事人对以下事实均无异议，本院予以确认：上诉人依法享有第11916148号“果本”注册商标专用权。

涵美堂公司系第27066089号“三果二本”商标的注册人，该商标已被宣告无效。

被诉侵权商品系化妆品套装，与权利商标核定使用的“化妆品”商品属于同一种商品。

被诉侵权商品上使用、，该商品系碧莱雅公司销售；

该商品系涵美堂公司授权保格丽公司使用“三果二本”商标生产。

碧莱雅公司在www.1688.com上“深圳市碧莱雅化妆品有限公司”网店的产品销售链接中使用被诉侵权商品图片进行宣传，商品上使用、，“深圳市碧莱雅化妆品有限公司”网店系碧莱雅公司经营。

前述使用行为均属于商标性使用。

一审认定被上诉人擅自使用上诉人知名商品的特有装潢，构成不正当竞争行为，鉴于各方当事人对此均未提出上诉，本院予以确认。

根据上诉人的上诉请求，结合各方当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人是否构成商标侵权。

法律规定，未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权，该商品为侵权商品。

销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

故本案的关键在于，被诉侵权标识与注册商标是否构成近似。

商标近似，是指被诉侵权商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

由上述规定可知，商标法对注册商标提供保护，旨在保护注册商标的识别性，即维护商标专用权人与注册商标所承载的指示商品来源之间的联系，进而保护相关公众对商品来源的识别，不因他人在相同或相类似商品上使用与注册商标相同或近似的标识而产生混淆误认。

商标法上所指的商标近似，并非纯粹视觉效果上的近似，而是具有法律意义的混淆性近似。

亦即认定被诉侵权标识与请求保护的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素组合结构的基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性作出判断。

被诉侵权标识与请求保护的注册商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定构成近似；

被诉侵权标识与请求保护的注册商标整体上不近似，但请求保护的注册商标的知名度远高于被诉侵权标识的，可以采取比较主要部分来决定近似与否。

判断被诉标识与案涉商标是否构成近似，不仅应当考虑整体视觉效果上是否构成近似，还应当考虑案涉商标或其主要构成要素的显著性和知名度，从而决定是否需要采取比较案涉商标与被诉标识的主要部分的方式来判断二者是否近似。

首先，权利商标的知名度较高。

1.2012年12月19日，上诉人申请注册第11916148号“果本”商标，“果本”为臆造词汇，先天具有较强的显著性。

2.“果本”注册商标有被认定为中国驰名商标的记录：2020年5月12日，国家知识产权局作出国知发保函字[2020]42号批复，认定第11916148号注册商标“果本”在第3类“化妆品”上为驰名商标。

该认定时间虽晚于本案被诉侵权行为的发生时间，但相距不久，在一定程度上能够佐证权利商标在化妆品商品类别上的知名度。

3.上诉人一审提交的使用证据能够证明以下事实：权利商品销售范围广，销量大；

广告宣传量大、宣传形式多样；

权利商标获得较多荣誉，受到相关公众的广泛认可。

其次，被上诉人对被诉侵权标识的使用不构成对第27066089号“三果二本”注册商标的合理使用。

《中华人民共和国商标权法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

他人不得以改变显著特征、拆分、组合等方式使用注册商标。

即被上诉人应严格按照第27066089号注册商标核准注册的“三果二本”进行规范使用。

经比对，被诉侵权标识与“三果二本”明显不同：被诉侵权标识已改变词组的排列方式，右边直接呈现“果木”二字直接联系的视觉效果。

被上诉人系以改变显著特征、组合的方式使用注册商标，已经违反商标法对注册商标的使用规定，不构成合理使用。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当裁定不予受理或驳回起诉，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

即他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似的，有可能构成商标侵权。

被上诉人的使用方式违反商标法的强制性规定，明显具有攀附权利商标知名度的主观故意。

再者，第27066089号“三果二本”已被宣告无效。

2020年9月14日，国家知识产权局作出商评字[2020]第0000237612号无效宣告请求裁定书，裁定：第27066089号“三果二本”商标予以无效宣告，理由为：争议商标与第11916148号注册商标“果本”文字构成近似，已构成近似商标；

第27066089号“三果二本”争议商标核定使用的浴液、化妆品等商品与第11916148号注册商标“果本”核定使用的洗面奶、化妆品等商品属于同一种或类似商品，若共存于市场，易使消费者对商品的来源产生混淆，故争议商标与第11916148号注册商标构成使用在一种或类似商品上的近似商标。

综上所述，三被上诉人在使用“三果二本”注册商标时并没有将“三果二本”作为一个整体使用，“三二”两字和“果本”两字被拆分使用、左右排列，改变后的标识组合结构是左边为“三二”、右边为“果本”中文文字，从整体上看，左边部分为五条横线，不易识别，标识具有显著特征的仍为“果本”文字，与上诉人注册商标“果本”构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上诉人注册商标的商品有特定的联系。

未经上诉人的许可，被上诉人保格丽公司、涵美堂公司在同一商品上使用与第11916148号“果本”注册商标近似的商标，容易导致混淆；

被上诉人碧莱雅公司销售侵权商品，均属于侵犯上诉人的注册商标专用权的侵权行为，理应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于侵权责任的承担。

首先，关于停止侵害。

鉴于被上诉人构成商标侵权，本院依法支持上诉人关于停止商标侵权的诉请。

其次，关于赔偿损失。

法律规定，因商标侵权行为受到损害的权利人的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

因双方当事人对“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益”均未提交证据证明，本院综合考虑以下因素，酌情确定本案的赔偿数额：1.权利商标的知名度、影响；

2.被上诉人侵权行为的主观故意；

3.侵权行为系侵害商标权及构成不正当竞争，被上诉人保格丽公司、涵美堂公司使用侵权商标；

被上诉人碧莱雅公司系销售侵权商品，各自实施的侵权行为不同；

4.双方当事人经营范围重合，更易造成混淆的后果；

5.鉴于上诉人在一审未提交维权合理开支证据，考虑到上诉人确有委托律师出庭应诉，并使用可信时间戳取证，本院酌定维权合理开支数额。

上诉人请求赔偿的过高部分，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求的合理部分，本院均予支持。

一审判决认定事实、适用法律均有误，本院二审查清事实后依法改判。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303民初4368号民事判决第四项；

二、维持深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303民初4368号民事判决第二项；

三、变更深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303民初4368号民事判决第一项为：深圳市碧莱雅化妆品有限公司、广东保格丽生物科技实业有限公司、汕头市涵美堂化妆品有限公司应于判决生效之日起立即停止侵害第11916148号“果本”注册商标专用权的行为，立即停止擅自使用深圳市仙迪化妆品股份有限公司产品特有装潢的不正当竞争行为；

四、变更深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303民初4368号民事判决第三项为：广东保格丽生物科技实业有限公司、汕头市涵美堂化妆品有限公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿深圳市仙迪化妆品股份有限公司经济损失180000元；

五、驳回深圳市仙迪化妆品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由深圳市仙迪化妆品股份有限公司负担12420元，深圳市碧莱雅化妆品有限公司负担380元，广东保格丽生物科技实业有限公司、汕头市涵美堂化妆品有限公司共同负担1000元；

二审案件受理费12800元，由深圳市仙迪化妆品股份有限公司负担8600元，深圳市碧莱雅化妆品有限公司负担300元，广东保格丽生物科技实业有限公司、汕头市涵美堂化妆品有限公司共同负担3900元。

本判决为终审判决。

审判长　黄　 瑜　 瑜审判员　刘　　　　燕审判员　张　 苏　 柳二〇二〇年十一月十六日书记员　黄银椿(兼)附图被诉侵权商品：附法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；

对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；

或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。